《民法典》对明星、网红们的肖像使用有哪些影响丨民法典与合同管理（四）

在《民法典》中，首次将人格权编单独成编单列，这不仅在我国的立法中是首次，在全世界范围内也不多见，也体现出立法者对于人格权的这一基础权利的重视。肖像权作为人格权的重要组成部分，本次《民法典》也对于肖像权的定义、合理使用制度、肖像权许可合同解释等方面进行了较多创新的规定。那么这些内容对于法律实务将会造成哪些影响？本文将进行讨论。

1肖像权侵权不以“营利”为必要条件

在《民法通则》中，规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。而随着移动网络的快速跃进，以及手机的摄影摄像功能降低作品创作的门槛，海量的“肖像作品”已充斥在我们生活的各个角落。此前，一些使用行为还能躲在“不以营利为目的”的宽阔护城河的后方，而在《民法典》实施后，则要根据第1020条规定的合理使用制度，来规范使用行为。

在目前的法律框架下，肖像权侵权诉讼的侵权人往往会抗辩其使用权利人的肖像不以营利为目的，因此不构成侵权，例如在“公益性质广告中使用”、侵权人本身不具有营利性质等等，但通过这些“蹭热度”地使用肖像行为，又会给侵权人带来用户关注度提升、曝光量提升等优势，从而获取间接商业利益，或实现其最终商业目的。

界定是否是“营利性使用”越来越困难也不符合社会现实，本次取消后以合理使用制度作为替代，无疑是立法技术的一大提升。

2区分肖像权人与肖像权利作品

肖像权作为典型的人格权，其权利的积极行使需要一定的载体予以固定；另一方面，肖像权又同时具有人身和财产双重属性，而对于明星、网红、甚至是每一个领域内的“头部”人士来说，肖像权的财产价值属性甚至大于其人身属性。

《民法典》1019条中首次在立法中出现了“肖像作品”、“肖像作品权利人”的概念，也即肖像权人即使同意第三人将其肖像制作成肖像权利作品，但这也不意味着肖像权人必然同意肖像作品权利人以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用肖像。

也即在一般情况下，完整地使用肖像权人肖像的过程应当是：肖像权人许可制作肖像作品——肖像作品创作完成——肖像权人许可使用肖像——肖像作品权利人使用肖像作品。

这一条的实务意义在于部分肖像权人许可制作肖像作品（往往就是拍照）的行为是带有一定限制条件的，最典型的场景就是去影楼或聘请摄影师拍摄各类照片，这一行为必然是许可影楼或摄影师使用肖像权利人的肖像制作肖像作品；然而摄影师作为这些肖像作品的权利人，当然无法自由行使使用这些肖像作品的权利。

此外，还有部分肖像作品的制作本就带有私密性质，不适宜进行公开使用，但部分肖像作品权利人出于报复、泄愤等心理恶意进行发表、复制，对肖像权利人造成重大损害，不仅侵犯肖像权、隐私权，更有可能构成刑事犯罪，造成恶劣的社会影响。

本次“二段式”授权的模式，对肖像作品权利人使用作品的行为进行了规制，在制作相应许可合同时，也应当对于相应权利进行更明确的约定。

3肖像权合理使用制度

《民法典》中规定了五种可以不经肖像权人同意，使用肖像的行为。在这其中，容易产生争议的是第二种，也即“为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像”。

在这一条中，并未对实施的主体进行限定。在律所内部，律师们对该问题的认定也存在一定分歧。一部分认为，虽然没有明确主体，但是新闻报道是一个专有名词，只有取得了相应资质的专业媒体才可以实施新闻报道行为；而本人则倾向性认为，此处的新闻报道是一个泛指概念，随着微博、微信公众号等平台的兴起，来自民间的自媒体们的自发性报道、舆论监督是对于传统媒体非常好的补充，如果一刀切地将合理使用的范畴限制于传统媒体，无疑将极大限制自媒体的新闻报道功能，也不符合目前的实际情况。

当然，也要警惕部分自媒体因为从业成本低，监管尚未健全的漏洞，以“新闻报道”为名，实际进行的则是侵犯他人肖像权、隐私权的违法行为。典型的即“狗仔”偷拍的行为。以往这些行为针对的都是娱乐明星等公众人物，一般认为，公众人物因其职业的特殊性，天然让渡了一部分的肖像权；但现在一些自媒体为了博人眼球，增加关注量，发表或转载了针对非公众人物的、未经肖像权人许可的肖像作品。这种行为显然具有不正当性，不属于合理使用的范畴。

综合来说，无论是哪一种合理使用的行为，都仍应当符合公序良俗和社会普遍的道德准则。

4肖像许可使用合同的新约定

实践中，各类主体不但会单独签署肖像权许可使用合同，更多的是将肖像权许可使用的约定作为一部分内容，约定在《演艺经纪合同》、《广告代言合同》等等的综合性、复杂性的无名合同之中。

《民法典》新增了两条对于肖像许可使用合同的规定，分别是1021和1022条，而这两条从内容上来看，都是倾向于保护肖像权人的。在民法典正式实施之后，对于这些合同的相关约定，也需要进行一定的调整和完善。

第1021条约定，肖像许可使用合同中，关于肖像权使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。需要注意的是，仅在对于肖像权使用条款的理解有争议的时候，才可以适用该条款进行解释。对于其他的通用条款，如管辖、违约责任、通知、生效等内容，则不应适用该条款的约定。

此外，在最高院出版的《民法典理解与适用》中，也提出了需要区分合同解释和合同漏洞填补的区别。如争议内容合同根本没有约定，应当属于合同漏洞，也不应适用该条款进行有利于肖像权人的解释，应按照《民法典》第510条、511条的规定进行处理。

而第1022条则是对于肖像权许可期限的约定，如许可期限没有约定或约定不明，任意一方都可以随时提出解除；如约定明确，肖像权人有正当理由的，也可以在通知后解除，但需承担违约责任。

目前的《演艺经纪合同》、《广告代言合同》、《新媒体推广合同》中，对于肖像权许可期限往往没有约定，或仅有一个笼统的期限约定，这将导致该条款落入第1022条第一款约定的“没有约定或约定不明”，肖像权人将享有相应的解除权，被许可方将陷入极为被动的局面。

因此，建议根据《民法典》的新规，对于合同中有关肖像权许可期限的内容进行更新，以免造成合同效力的不稳定。

虽然《民法典》对于肖像权仅有六条条款的规定，但可谓是字字珠玑，将对文化传媒、娱乐、新闻、摄影等众多领域造成影响，相关企业及从业者在《民法典》实施前即应当做好相应应对措施，在正式实施后，我们也期待立法机关、司法机关对于相应问题作出更有针对性的解释。

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