公众人物肖像使用的合理边界——兼论《民法典》对肖像权的保护

　　近期，某微博博主发帖爆料称，其此前发布的有关某流量女星发型的文章被该女星起诉侵犯肖像权，并索赔人民币40余万元的损害赔偿；现上海某法院已就该案作出一审判决，驳回该女星提出的全部诉讼请求。从微博中披露的一审判决内容截屏可以看到，一审判决驳回该女星诉请的主要理由在于：被告尽管并未得到女星的授权使用肖像，但是被告并未对女星的肖像进行丑化、贬损，且于庭前已经删除，故法院未支持该女星要求被告承担侵权责任的主张；同时，法院在一审判决中还表明，该女星作为演艺圈公众人物，对社会公众就其公开发布的照片进行评价理应负有一定的容忍义务。

　　虽然一审判决仍有待终审判决的结果，但这个事件却引发了关注，即公众人物的肖像使用的合理界限在哪里？特别是，自媒体爆发的时代，娱乐评论类自媒体井喷式增长，公众人物，特别是明星的肖像自然成为自媒体的“宠儿”。明星的发型、着装、恋情、新剧、代言、直播都可能为津津乐道的吃瓜群众所关注，成为自媒体的话题焦点。可以说，公众人物的热点话题频繁被消费，公众人物的肖像频繁被使用，很多公众人物也是“欲哭无泪”。然而，《民法典》出台后，肖像权的保护规则较此前有较大的变化，那么对于公众人物肖像的使用，应当注意哪些问题？公众人物对于他人使用其肖像的容忍界限又在哪里？

　　我们希望能够通过本文浅析，从肖像权是什么、肖像权如何保护、使用公众人物肖像的合理边界三个问题切入，探求公众人物肖像使用及保护的合法及合理路径。

　　一、《民法典》出台前，肖像的一般概念

　　1.《民法典》出台前，司法实践中逐渐形成“可识别性”原则

　　肖像是什么？《民法典》出台前，立法层面并未予明确。理论界对于“肖像”的概念存在诸多不同的观点。学理传统上将肖像的概念限于以面部特征为中心的形象，但也有学者认为肖像不应当仅限于面部特征，其他外部特征亦应当包括在内。虽然不存在明确的法律规定，但司法实践中法院广泛采用了“可识别性”原则作为认定肖像的标准1。根据司法实践中所确立的“可识别性”原则，肖像是指“自然人具有可识别性外部特征的展现”。

　　由“可识别性”原则拓展而来，司法实践中保护的肖像权客体已不局限于真人肖像，艺人在影视作品中塑造的角色形象、艺人的漫画形象，只要具备“可识别性”的特征，均可能被纳入肖像权的保护范围。例如，“章金莱（六小龄童）与蓝港在线（北京）科技有限公司肖像权、名誉权纠纷上诉案”2中，北京市第一中级人民法院二审审理后认为：“章金莱所饰演的孙悟空形象，虽然是基于古典文学作品所创作，并进行了艺术化处理，但是该形象与章金莱个人的五官特征、轮廓、面部表情密不可分。章金莱饰演的孙悟空完全与其个人具有——对应的关系，即该形象与章金莱之间具有可识别性。”

　　相对而言，不具备可识别性的形象，则不能给予肖像权保护。最为典型的案例是美国运动球星乔丹（Michael Jordan）与乔丹体育股份有限公司（下称“乔丹体育”）关于商标及肖像使用的争议。乔丹主张，乔丹体育的注册商标，与乔丹运动形象的身体轮廓基本一致（二者几乎重合），构成对其肖像权的侵害。然而，最高人民法院认为“虽然该标识与照片中再审申请人（即乔丹）运动形象的身体轮廓的镜像基本一致，但该标识仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何

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