刍议商业秘密的若干法律问题

台州市工商局  夏建华

    《反不正当竞争法》将商业秘密作为调整对象，将侵犯商业秘密的行为作为不正当行为予以禁止，这有利于促进公平竞争。工商部门作为查处不正当行为的执法部门，在执法实践会不时碰到侵犯商业秘密行为。笔者在此就商业秘密的若干法律问题作一初浅阐述，以期这一孔之见，能引起大家共鸣与探讨。

    一、商业秘密的概念与构成要件

    商业秘密是指不为公众所知悉的，并经权利人采取保密措施的，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势的信息。它包括技术秘决、设计方案、化学配方、工艺流程、管理档案、客户名单等。该定义表明商业秘密必须具备以下三个构成要件，只有同时具备三个条件，我们工商部门方能将相关信息认定为商业秘密而予以保护。

    1、秘密性。即作为商业秘密的信息是不被通常从事该信息工作领域的人所普遍知悉或容易获取的。在认定某信息的秘密性时，我们应当注意以下几个问题：首先，信息的秘密性是针对公众而言。其次，秘密性不是针对权利人以外的所有同行人，而是针对同行中的一般人或多数人而言。因为商业秘密有时可以由几个人同时拥有，只要各权利人都采取了保密措施，其秘密性是不受影响的，仍属于商业秘密。最后，作为秘密的信息是不能被容易获得的。如果不采取不正当手段就容易获得的信息，一般就不能认为其具有秘密性，例如通过反向工程，拆解、研究权利人销售的产品，从中就很容易发现并获得的技术信息，对这种信息一般不能认为其具有秘密性，因为它缺少实质上的秘密因素。

    2、价值性。即作为商业秘密的信息必须具有商业价值，能为权利人带来潜在的或现实的经济利益或竞争优势。我国《反不正当竞争法》对商业秘密下定义时，用“实用性”作为商业秘密的构成要件，笔者认为，这是不妥的，不利于对商业秘密的保护。因为实用性是指商业秘密能够在工业或产业上被制造或使用，如果以实用性作为构成要件，则许多信息都要被排除在商业秘密的范围之外而得不到法律保护。如信息拥有人尚没有机会或尚不具备手段使用的未完成的信息，有经过长时间或耗巨资的研究结果证明特定工艺不可靠的否定性信息等。这些信息都不能用于现实生产，但它们对竞争者却有巨大的商业价值，因为一旦拥有这些信息，竞争者就可以避免重蹈覆辙，也可以在这些信息中提取有用信息，从而使自己省时、省力、少走弯路，在短时间内取得研究成果，取得竞争上的优势。而实际上，只要权利人采取了保密措施，这些信息也属于商业秘密。

    3、保密性。即商业秘密是经权利人保密的。商业秘密与其他知识产权的一个显著区别，是它以秘密状态维护其经济价值和法律保护的条件。正是基于这一特点，权利人必须采取合理的保密措施对其特有的信息进行控制和保护，如制定保密制度，订立保密协议等。

    二、商业秘密纠纷的主体问题

    根据《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第39条对商业秘密的规定，商业秘密纠纷的主体除法人外，还包括自然人和政府。但我国现行法律并没有明确规定自然人、政府在商业秘密纠纷中的法律地位，那么，自然人、政府能否成为商业秘密纠纷的主体呢？笔者认为：

    1、公民应当享有商业秘密权，应属于商业秘密纠纷的主体。公民享有商业秘密权散见于《反不正当竞争法》、《民法通则》等法律中，但这些规定不一致又有漏洞，不便于操作，并且对于公民之间非技术成果的商业秘密纠纷的处理目送仍无法可依。因此，笔者主张应当在民法典或商业秘密法中将公民统一列为商业秘密法的调整对象，明确其法律地位。

    2、政府主管部门承担有保护商业秘密的义务，它也应属于商业秘密纠纷的主体。如科技局作为科学技术的主管单位，在日常管理中有可能了解到某些单位或个人的商业秘密，我们工商部门在查处侵犯商业秘密行为中，就有会了解到权利人的商业秘密，如果这些政府部门故意或过失披露、允许他人使用权利人的商业秘密，导致权利人的商业秘密被侵犯，它们也将与商业秘密的具体使用人一起成为共同侵权人，也应承担民事过错赔偿责任或行政责任。因而，作为商业秘密的行政监管主体之一，工商执法人员在办理商业秘密案件时，应当谨慎小心，免得一时疏忽而泄密。

    三、善意取得商业秘密的法律问题

    《反不正当竞争法》第10条第2款规定“第三人明知或者应当知道前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”这里规定的是恶意取得，与此相对应的是商业秘密的善意取得，却指第三人在取得商业秘密时，在主观上不知道也不应该知道他人是无权处分该商业秘密的。根据《反不正当竞争法》的规定，工商部门不能对商业秘密善意取得者进行行政处罚，但在此情况下，权利人能否要求善意第三人赔偿损失，能否禁止该第三人继续使用该商业秘密？目前，我国法律对此如何处理没有作出规定。笔者认为，可根据善意取得的不同类型分别进行处理：

    首先，如果善意第三人是无偿取得商业秘密的，商业秘密的权利人可以要求善意第三人停止使用并赔偿损失；或允许其继续使用但必须支付使用费，并赔偿使用费支付之前造成的权利人的损失。这里要求无偿善意取得第三人赔偿损失，就如同要求动产无偿善意取得的第三人返还动产的性质一样，尽量恢复到侵权前的状态。

    其次，如果善意第三人是有偿取得商业秘密的，那么，对善意第三人的披露和使用商业秘密可分为两个阶段进行处理，两个阶段的分界线以权利人的通知为界。在收到权利人告知他人向其披露、转让商业秘密不合法的通知前，善意第三人对此前的披露和使用不承担赔偿责任，但应支付合理的使用费。在收到通知后，仍然继续使用权利人的商业秘密，此时主观上已转化为恶意，应视为不正当行为，应对其后期的行为承担责任，赔偿权利人的损失，并停止继续侵权行为，工商部门对后期行为也可以进行查处。

    四、商业秘密的举证责任分担问题

    由于商业秘密不为公众所知悉的秘密特性，身处公众领域的工商部门是无法主动知道相关商业秘密被侵犯的情况，因而工商部门对侵犯商业秘密行为的查处都依权利人的申请而进行的，而在查处过程中就会涉及到商业秘密的认定与被侵犯的证据问题，只有明确申请人、被申请人的举证责任，才能有利于商业秘密侵权行为的查处。笔者认为，在查处商业秘密侵权案件中，对举证责任的分担，宜采用“谁主张、谁举证”和“举证责任倒置”相结合的原则。

    1、关于信息是否属于商业秘密的举证问题。申请人如果主张其信息是商业秘密，必须提供充分的证据证明其信息具备秘密性、价值性、保密性。而此时，被申请人如要主张申请人的信息不属于商业秘密，就应当采用举证责任倒置，由被申请人提出证据证明申请人的信息不具有价值性、保密性，证明申请人主张的商业秘密已经公开，不具有秘密性。否则，可推定申请人的信息是符合法定条件的商业秘密。

    2、关于被申请人的手段是否是不正当手段的举证问题。由于取得商业秘密的行为是被申请人实施的，其取得手段和途径比较隐蔽，申请人甚至不知道被申请人是用什么手段获取的，他只能就被申请人取得商业秘密的结果举证，却很难提供证据证明被申请人的手段是否合法。此时在实践中常用举证责任倒置，由被申请人对取得商业秘密的手段和途径负举证责任，被申请人必须举出证据证明自己是合法受让或善意取得，否则，工商部门就可依据申请人提供的证据认定其侵犯商业秘密的行为成立。

    3、关于相同或近似的产品，是否使用相同的商业秘密，是否侵权的举证问题。如果申请人提出证据证明被申请人是本单位跳槽职工的新雇主，证明跳槽职工曾经了解商业秘密，且证明被申请人的侵权产品与其产品相同或近似。此时，工商部门就应该对被申请人进行立案调查，如果被申请人不承认侵犯申请人的商业秘密，则举证责任就转移到被申请人一方，被申请人应当就其合法拥有问题提供证据证明。如果被申请人举证不力，将承担侵犯商业秘密责任的风险。

    五、商业秘密的地域性问题

    商业秘密的地域性问题，是指商业秘密是否象专利、商标等知识产权一样具有地域性特征，换言之，也就是判断商业秘密的公知程度的范围问题。我国至今也尚未在法律法规中明确“公众”的范围。

    笔者认为，商业秘密应该具有地域性。理由是：首先，根据世界知识产权组织公约及TRIPS的规定，商业秘密也属于知识产权，而知识产权的一个共同特征就是具有地域性。其次，商业秘密不同于专利，只能一个人享有专利所有权，它是针对某个行业的普通人而非所有人而言，也就是说某项商业秘密可以由几个不同的权利人同时享有，这些权利人可以分布在世界各地，也可以集中于某地，但只要各权利人都采取了保密措施，该商业信息仍只为行业内少数人所知，并仍能维持他们的竞争优势，仍属于商业秘密。即使某信息在特定地区、特定国家的行业中已成为公知的信息，但对于其他地区或国家的同行业来说，它仍能给权利人带来竞争优势，仍符合商业秘密的特征。这说明商业秘密的公知范围是针对某个国家或特定地区而言的。

商业秘密具有地域性，但以什么标准确定其地域性呢？笔者认为，这个地域性应以国家为标准。因为各国颁布的国内法一般都是在全国各地普遍生效的，国际上有关保护商业秘密的知识产权国际条约，大多数也是以国家为成员单位的，只有少数把因历史原因形成的特定地区作为单独成员列入。因此以国家为标准划分地域是较科学的。

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