代言艺人的选择对于品牌方来说至关重要。选好艺人并签好代言合同对品牌方抵御商业风险有重要的作用。本文从品牌方角度分析艺人代言合同相关法律问题，对艺人代言合同的起草和审阅起到提示作用。
作者丨王卫东 刘晓晨
引言
2022年万众瞩目的奥运盛事带动了中国冰雪经济，与此同时，运动品牌也随之在中国乃至世界大放光芒。奥运健儿们成为人们争先模仿及崇拜的对象。据不完全统计，截止2022年末，奥运会两枚金牌得主，19岁的谷爱凌代言品牌已达26个。得益于代言人的带货能力，运动品牌在选择好的代言人的情况下，可能会大大促进品牌产品的销量：2017年，某明星作为adidas neo全球首席青年创意官，首次发布的同款T恤上线后光速售罄。2022年疫情期间，某明星直播带观众跳健身操现象爆火，其个人也代言了运动品牌，给品牌方带来了很大的热度。因此，品牌方与代言人及其公司签订好代言合同至关重要。
回顾往年，从某明星被“扒”出和靖国神社合照的社交平台照片遭到官媒点名批评、到天价片酬和代孕等争议风波，娱乐圈可谓是风波不断。艺人明星受众广泛，又多受粉丝的喜爱和追捧，其创造的商业价值则是各个品牌方最为看重的。若艺人因个人原因失去了商业价值，不仅品牌方原先的品牌形象会受到影响，稍有不慎产品也会受到消费者抵制。
所以，代言艺人的选择对于品牌方来说至关重要。选好艺人并签好代言合同对品牌方抵御商业风险有重要的作用。
焦点一：未成年人代言
（一）实践中，一些运动品牌会推出童装，进而产生了使用儿童形象推广服饰的需求，那么是否可以选择10周岁以下儿童代言？
不可以。《广告法》明确规定了，“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。”之所以禁止使用不满十周岁的未成年人代言，是因为代言人需要对商品或者服务进行推荐、证明，进而需要有自己的辨识能力。未满十周岁的儿童尚未形成辨识能力及独立人格，不能对商品或服务进行推荐、证明，进而影响消费者的判断。
（二）我们经常看到有些品牌使用儿童形象来推广童装品牌，这种情形下如何才算代言行为？
依据《中华人民共和国广告法》第二条，广告代言人，“是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”[1]因此，广告代言活动是广告代言人受广告主（商品经营者或者服务提供者）委托，在广告中以自己的名义或者形象对广告主的商品或者服务进行推荐、证明的一种商业广告活动。
1. 以下几种行为，通常被认定为广告代言：
(1) 在广告中明确标示代言人身份信息的，如姓名、职业等，表达代言人对产品的推荐、证明，进而影响消费者购买选择的；
(2) 一些知名度较高的主体具有高度身份可识别性，即使广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人、社会名人等，即使广告使用“××体验官”等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征；
(3) 代言人以自己的名义或者形象参与网络直播，对商品、服务作推荐、证明且直播内容构成商业广告的；
(4) 明星艺人、社会名人等在含有商业植入广告的综艺节目中以自己的名义为植入的商品、服务进行推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式）的。
2. 以下行为，通常不被认定为广告代言：
广告中没有标明身份，公众也难以辨别其身份，则不是以自己的独立人格进行商品或服务推荐，该种情形可以认为属于广告表演，而不是广告代言。
综上，不满十周岁的未成年人是不得作为广告代言人的。如果广告中使用了儿童形象并且明确标示了儿童的姓名，表达了对产品的赞许，或者广告中使用了知名度较高的童星，或者在综艺节目中的植入广告中以儿童自己的名义对植入的商品进行了推荐，都可以视为代言的行为，会受到行政处罚。但是如果并未在广告中标明不满十周岁的未成年人的姓名等身份信息，也非知名童星，仅仅进行服装或其他产品展示，我们理解，则倾向于属于广告表演。实践中，我们可以看到某明星夫妇在直播中为运动品牌代言时，并没有让自己的未成年女儿穿着该品牌运动服出镜，是符合广告法要求的。
焦点二：道德条款
（一）为什么艺人代言合同中要有道德条款？
选择艺人或运动员代言，品牌方会面临代言人发生道德问题、违法问题及专业能力问题等方面风险。明星的道德问题，是指明星的行为违背社会公序良俗，作为艺人向公众传播了不良的形象和价值观，例如：迷信、出轨等。明星的违法问题，较之失德问题，则更加严重，例如：强奸、吸毒、偷税漏税、酒驾等。专业问题表现在，运动员的竞赛成绩和运动寿命，艺人的表演或演唱水平关乎大众对他们的认可，也与其能创造的商业价值息息相关。一旦品牌方使用的代言人卷入上述三个问题的漩涡中，会直接使得品牌形象一落千丈，甚至品牌产品也会受到消费者抵制。
2021年9月2日，中宣部发布《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》[2]，“要求进一步强化行业管理。加大对违法失德艺人的惩处，禁止劣迹艺人转移阵地复出。规范明星广告代言。……发挥行业协会作用，强化职业道德委员会职能，积极开展道德评议，及时对违法失德人员和纵容违法失德行为的经纪公司、明星工作室进行行业抵制和联合惩戒。”
因此，道德条款的目的就是事前进行风险控制，实现合同初衷。事后及时止损，避免品牌方形象受损。
（二）什么是道德条款？
我们通常将代言合同中约束艺人方行为并规避前述道德、违法及专业能力问题的相关条款称为道德条款。道德条款通常以列举加兜底的形式来分析。要求代言人（1）不得发表违反法律法规、公序良俗、反社会或主流大众无法接受的不良言论和观点；（2）不得存在违反法律法规、公序良俗、公众公认价值观、社会道德底线之行为。
（三）面对个人生活经常暴露在众人视线范围内的艺人，品牌方如何将风险降至最低？
1. 事前筛选
品牌方在选定艺人前，可从几个方面进行事前调查：
（1）明星本人的品行、大众对其的评价、行业内部对其的评价；
（2）明星粉丝的管理是否到位，是否会给艺人造成不良的社会影响；
（3）明星本人是否有过违法劣迹行为或者有过劣迹传闻；
（4）明星是否和其他品牌方产生过诉讼或者争议；
（5）筛掉演艺行业协会公布的劣迹艺人人选，对于同样存在对被抵制过的类似行为的艺人或主播持谨慎态度。
考虑上述因素并选定了艺人后，也应给与艺人一定的考察期。在此期间，不直接形成代言关系，而是以品牌大使或者推荐官等身份进行合作。也可以在考察期期间，收集大众的反应和评价，以确定是否进行更深一步的代言合作。
这种做法会给品牌方充足的时间，去衡量一个艺人带给他们的商业价值和品牌效应。需提请注意的是，品牌大使或推荐官虽然在商业上不成为代言人，在法律意义上实际上也是在进行代言行为。
2. 合同约定
除了在事前选好艺人，合同中道德条款的保障是最重要且必不可少的一个环节。合同中必须写明“道德条款”，通过合同条款约束代言人不发生违反道德、法律的行为。
示例：
“乙方不得以任何有悖于公共秩序和/或道德的方式行事，也不得以对甲方形象、声誉和/或知名度，或者其品牌和/或产品的形象、声誉和/或知名度造成不利影响的不得体或不适宜方式行事，包括但不限于卷入涉及烟草、枪支推广或关于性取向、种族、道德、残疾、年龄、动物实验以及任何其他可能引发犯罪、色情或滥用酒精、药物或毒品和/或政治或宗教性质声明等事项的任何发言。”
除了常规的道德条款，为了更大程度地降低品牌方风险，品牌方不仅可以对艺人自身进行道德条款的限制，还可以在条款时效等方面更加地细化。比如不仅约定艺人在品牌代言期间的行为应当符合合同约定的道德条款，也将艺人代言前的行为，纳入条款规制范围之中。若艺人因代言前的行为或者事迹，造成其在代言期间的风评下降或者“人设崩塌”，也需要其承担相应的责任。
综上，品牌方在选择代言人时，要对艺人做好全面的事前调查。艺人代言合同中，写明代言条款可以最大限度的保护品牌方的利益，防范艺人因个人道德问题造成的代言风险。
焦点三：解除合同
品牌方与艺人签订合同，看重的是明星艺人的带货能力。当因明星艺人自身原因，使得其自身商业价值降低，那么品牌方所期望的合同目的就无法实现。此时，品牌方有权按照合同中约定的解除条款和违约责任采取必要措施，以保证自身品牌价值。
实践中，通常约定品牌方有单方解除权的情形有艺人（1）因代孕、伤害民族感情等行为被认定为“劣迹艺人”；（2）或因醉驾、家暴、吸毒、强奸等被施以行政处罚、被判定构成刑事犯罪；（3）或发生其他有违公序良俗行为，导致公众对其评价严重降低或存在严重降低的可能性的行为。以下为解除合同条款举例：
示例：
“艺人不得有违反现行法律、法规、规章制度、政策、相关国家主管机关之规定、命令、通知、决定之行为，不得以任何有悖于公共秩序或道德的方式行事，也不得以可能损害公众或对甲方形象、声誉或知名度造成不利影响的不得体或不适宜方式行事。艺人应当尊重历史、文化、社会及生活、民族习惯，不得有政治不正确的行为，包括但不限于涉黄、涉毒、涉赌、婚外情、嫖娼、赌博、酒驾、醉驾、斗殴、恶意滋事、参与黑社会性质的团体/活动，发表辱华、分裂中国领土及主权完整的言论，散布恐怖主义、种族/宗教歧视等言论。如艺人在合同期内违反本条约定，甲方有权立即解除与乙方合同。”
合同中约定了解除条款，当事件发生时，品牌方是否有必要且能够立即解约呢？
在此，需要考虑两个因素。一是艺人的违约程度是否能够影响守约方合同目的实现，二是艺人焦点事件是否会出现舆论反转。
当艺人出现负面新闻，其自身的评价降低时，品牌一方是否能够主张解除合同，在于该负面新闻是否影响品牌方合同目的实现。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》），“合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。”
当艺人明星陷入舆论漩涡时，品牌方非常希望快速地解除合同，保护自身品牌。但是，此时需要注意，若是没有查清楚事实，就马上解约艺人，可能会在解约后出现事实反转。而一旦反转，对于品牌方而言，同样会面临舆论压力，甚至会被艺人起诉要求承担违约责任。因此，品牌方需谨慎行使解除权。我们建议品牌方此时不要操之过急。能否解除合同、在什么时间节点解除合同，是否发布声明还是持续关注权威媒体的报道，这些问题最好咨询律师进行评估后，再进行下一步的行动。
焦点四：追究违约责任赔偿
追究违约赔偿责任是品牌公司保护自身利益的有力武器。因为品牌方在代言合同项下的主要义务就是向艺人方支付代言费用，艺人方如违反代言合同中约定的义务，品牌方均可以主张追究其违约赔偿责任。
常见的艺人方有可能会违约的条款涉及：
1. 艺人须着品牌方产品按时履行拍摄计划或出席活动等；
2. 艺人不得为竞品代言，不得在公开场合穿着或佩戴竞品服饰；
3. 艺人方保持正面形象，遵纪守法，遵守社会公序良俗；
4. 艺人不得以任何形式贬低品牌或品牌产品，要夸赞品牌产品；
5. 艺人要积极曝光品牌产品。
为了更好的维护品牌方利益，需要在合同中明确约定双方权利义务。鉴于代言合同中艺人方所负担义务较多，可以严格设置艺人违约责任。在确定损失赔偿数额时，要求违约方艺人赔偿全部损失，包括诉讼费和律师费等，而非仅限于代言合同项下的费用，会更有利于最大限度的收回成本。
典型违约赔偿条款如下：
示例：
“如果由于甲方或乙方违反本合同任何规定（含保证），或者乙方未能确保艺人履行本合同约定，或者甲方或乙方、艺人的行为致使对方直接或间接地蒙受损失、损害、费用和支出等，违约方应及时、有效、全部地向守约方予以赔偿，包括但不限于守约方的直接经济损失、预期可得利益损失以及为实现债权而支出的律师费、保全费、诉讼费、公证费、鉴定费、调查费等一切费用。”
综上，当艺人违反代言合同中约定的义务或承诺时，品牌方可以追究其违约责任。若其违约行为已严重影响到合同目的实现时，品牌方即可行使合同的单方解除权，并要求赔偿损失。
总而言之，我们建议，在签订代言合同前，品牌方应对艺人做好尽职调查，避免选择劣迹艺人代言产品；在代言期间，品牌方需实时关注艺人动向，如发现艺人出现任何问题或有任何违约行为，品牌方应及时敦促艺人改进纠正；如有突发事件，品牌方应启动应急机制，采取公关措施积极应对，从而最大限度降低事件对品牌的不良影响，从而减少损失。选好代言艺人，签好并履行好代言合同，才能使品牌方与代言人互利共赢。
[注]
[1]《中华人民共和国广告法（主席令第二十二号）》，载中央人民政府网2015年4月25日，http://www.gov.cn/zhengce/2015-04/25/content_2853642.htm。
[2]《中宣部印发通知部署文娱领域综合治理工作》，载国家新闻出版署官网2021年9月2日，https://www.nppa.gov.cn/nppa/contents/719/98853.shtml。
王卫东
北京办公室 高级顾问
业务领域：投资并购和公司治理, 私募股权和投资基金, 融资业务
特色行业类别：健康与生命科学, 文化娱乐产业
刘晓晨 律师
北京办公室 公司业务部
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