明星虚假代言不属立法空白

　　“28，28，咔咔就是发”，电视荧屏中范伟耳熟能详的广告词曾唤起了多少人的创业梦。然而随着媒体的曝光，人们终于发现，这仅仅是一场梦，一个商家挖下的大大的“坑”。

　　央视《经济半小时》栏目近日曝光了28商机网、U88招商网和3158三家发布加盟连锁信息的网站涉嫌发布虚假信息。这三家招商网站的代言人范伟、王刚、张铁林也成为继赵本山代言蚁力神、郭德纲代言藏秘排油之后最新一批陷入“代言门”的明星。

　　明星代言广告到底需要承担什么义务？遇到虚假广告究竟该不该承担相关责任？记者专程采访了两位法学专家。

　　明星必须铭记审慎注意义务

　　“明星代言行为不是一般的表演行为，而是利用自己的知名度和大家的特别信任，以明星的身份代言。明星对公众负有高度的诚信义务和审慎的注意义务。”中国政法大学教授王卫国开门见山地表明了自己的态度。

　　邓婕就因三鹿事件被重庆老太太起诉，刘嘉玲因代言SKII惹上官司，冯小刚由于代言某楼盘被业主起诉……近些年来，随着越来越多的明星做广告，不少明星深陷虚假“代言门”。

　　一方是社会公众高度关注的演艺明星，一边是商家巨额的代言费，明星代言到底需要承担什么义务？

　　首都师范大学副教授吴高臣认为，明星在代言的时候，不应该只考虑自身的经济收益，更应该考虑到社会利益，明星在实现自己经济利益最大化的时候，必须考虑给社会带来的经济、文化等多方面的影响。这不仅是明星自我价值的实现，同时也是社会公众对明星价值的合理期待。

　　“从明星和广告商的关系来讲，明星具有审查、监督广告内容的义务。”吴高臣告诉记者，明星的广告宣传行为是一种有偿的商事代理行为，基于这种代理行为，明星具有比普通公众更高的注意义务，有义务审查广告内容的真实性，同时应该对被代理方，即广告主进行必要的关注和监督。

　　虚假广告代言明星难逃责任

　　电影《蜘蛛侠》里有一句很经典的台词：“能力越大，责任越大。”

　　作为社会公众所熟知的明星，代言的广告一旦发生虚假现象，是否该为自身的影响力负责呢？

　　一分风险，一分回报。“明星就是利用自身的影响力来扩大广告效应。”王卫国认为，如果明星的代言行为违反了这种高度的注意义务，辜负了大家的信任，造成了不良后果，就应该承担相应的责任。

　　根据最高人民法院对民法通则的解释第68条，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。根据这种情况，明星在知晓欺诈前没有责任，因为其无过错，在得知欺诈后应该主动解除合同，否则视其有过错，应和企业承担连带责任。

　　对此，吴高臣从商法的角度对这一问题作了另一番诠释。

　　“明星和广告主之间的商事代理关系，可以适用民法中关于代理行为的一般规定，代理人明知被代理人行为违法，仍然进行代理的，和被代理人承担连带责任。至于"明知"，在法律上通常理解为知道或应当知道。根据商法中严格责任，明星具有更高的注意义务，只要对消费者造成损害，明星就应该承担责任，而不以过错为前提。”吴高臣认为，针对明星代言网站的问题，实际上是宣传企业的服务项目，明星的作用是诱使消费者接受网站的服务，因此仍然适用商事代理。

　　截至记者发稿时，范伟已通过博客向受害消费者致歉，并宣称已督促代言网站对刊载的信息进行彻查，对网站客户负责。但明星需要做的显然并不仅仅是这些……

　　举证不利应承担相应的责任

　　食品安全法将于今年6月1日实施。其中第55条规定，社会团体或者其他组织、个人在广告中向消费者推荐不符合食品安全标准的食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

　　我国食品安全法已明确明星在代言食品出现虚假问题的，将承担连带责任。而对于代言其他产品出现类似情况的，现有法律并没有明文规定。

　　依据广告法第38条规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。

　　“严格来说，明星虚假代言问题并不属于立法空白。”吴高臣对记者表示，广告法第38条并没有否认自然人承担责任，根据目的解释和民法、商法的一般规则，应当适用严格责任，首先推定明星承担责任，如果明星一方无法举证自身没有过错，那么就应该承担相应的赔偿责任。

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