使用明星影视剧照做广告宣传是否合法？

使用明星影视剧照做广告宣传是否合法？

   日期：2022-11-30    作者：陆祺（刑事合规业务研究委员会 、上海市金石律师事务所） 王冠（上海市金石律师事务所实习律师）

摘要：明星影视剧照是影视剧照关于明星人物形象的截图。系著作权法意义上的作品，权利人系制片方。未经授权使用明星影视剧照，可构成侵犯制片方的著作权，可以构成侵犯明星艺人的肖像权，不排除存在合理使用情况。但考虑这种著作权使用范围受到合同约定以及明星肖像权的限制，擅自使用明星影视剧照的侵犯著作权行为并不会有损制片方的财产权益，一般不宜认定为侵犯著作权罪。但是，非权利人的不法分子谎称自己有著作权授权，虚假有偿授权他人使用明星影视剧照的，获利较大的，涉嫌合同诈骗罪。

关键词：明星 影视剧照 著作权 肖像权 犯罪

一、明星影视剧照滥用现象及成因

所谓的明星影视剧照是指影视作品中以明星肖像为基础的画面截图。那么，这个明星影视剧照有什么用？按照明星与制片公司的约定，一般来说，明星影视剧照或者宣传海报照片主要是用于影视剧本身的商业宣传。在影视上映或者宣传推广期间，制片人往往通过各种推广途径针对影视剧进行商业广告，避免不了对影视作品内容的部分介绍和展示，其中最为吸睛的往往是主要演员的剧照。这是明星影视剧照的主要使用方式，也是较为传统合规的使用方式。

但是，随着市场需求的过度泛滥，有些人开始发挥主观能动性，对明星影视剧照进行过度的商业开发。通过搜索即可发现，现在网络中存在大量企业个人专门做明星影视剧照IP授权的生意。即将明星影视剧照的知识产权（著作权）授权给下游企业或者个人，以供下游企业或者个人用于产品、服务代言或者与产品、服务的宣传绑定以造成明星加盟助力产品、服务的宣传推广效果，进而引诱误导消费者认为明星代言而购买产品或者服务。

众所周知，明星代言的报酬是非常高的，动辄成百上千万，而越是大片明星，越是广告代言费巨大。如此高昂的广告费用，一般的企业是很难承受的，尤其是中小企业是付不起这么高的代言费的。那么，通过上述所谓的明星影视剧照IP授权的方式，能够使得明星的肖像与产品服务进行绑定，进而变相地实现了明星代言的效果，而且费用与明星签约代言相比较，便宜甚多。一般也就是几万万，或者几十万元。如此划算，很多中小企业不免为之所动。

再加上网络造势以及有些人的恶意炒作，海量的市场需求便被调动起来了。所谓的“授权方”故意将这种模式包装成法律空白地带，或者说成是打法律擦边球，并不会造成侵权，也有干脆说这种是合法的操作，并不会造成侵犯明星或者制片方的权利。于是，明星影视剧照IP授权俨然发展成为一个行业。很多企业通过这种方式获得了所谓的“明星影视剧照授权”，并开始在产品服务的包装物、装饰上、宣传上使用，甚至有直接与产品组合在一起使用。

针对此种乱象，明星有自发维权的，通过微博等自媒体向社会说明并罗列出相关企业名单，表明自己并未代言该企业产品或者服务。也有的明星艺人通过律师提起维权诉讼。有意思的是，司法裁判观点并不一致，有的驳回明星关于停止侵权的诉请，也有的支持明星的侵权主张。这种司法裁判的混乱，进一步加重和纵容了一些违法分子，更为此类侵权现象蒙上了模糊不清的面纱。

二、明星影视剧照可独立成为著作权法上的作品

关于影视版权，即影视著作权，是指影视作品的个人作者或者公司对其作为制片人所依法享有的人身权和财产权。含影视作品的发行权、放映权、信息网络传播权、复制权等17项权利。但是，对于从影视作品中剪辑出的“明星影视剧照”，是个照片，是否属于著作权意义上的作品？影视著作权权利人对明星影视剧照是否享有著作权？这是首先要讨论的前置性问题。

我们认为，明星影视剧照具有独创性，属于电影作品或者类电影作品，受著作权法的保护。影视制片人对此享受著作权。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”

第四条第十项规定：“摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品"，

就影视视剧中有关明星的画面截图（剧照）而言，完全构成摄影作品，理由如下：

首先，影视剧照具有著作权法上作品的属性。从影视作品角度看，电影系著作权法明确的作品，而电视剧作为一种以类似摄制电影的方法创作的作品，也无疑是著作权法意义上的作品。影视系作品，在于通过动态图像展现了其独创性和思想性，并可以有形形式复制。从组成构成要素上，影视是由若干并逐帧播放的静态图像连续播放展示构成的动态图像。这种动态图像在色彩、背景、道具、人物动作设计、配音等创作要素的选择与策划上都体现出作者一定的独创性和思想性，是作者智力成果的展现。而这种独创性和思想性不仅在动态图像上有所体现，在每一个静态的截图上也有所体现。其中的独创性和思想性在静态截图上，也有着特有的色彩、动作表情、着装等创作要素，本身也在属于针对影视人物艺术特性的一种独创的思想表达。因此，针对明星的影视剧照符合著作权法及其实施条例关于作品和摄影作品的构成要件的规定，属于著作权法意义上的作品，应予以保护。

其次，赋予影视剧照以著作权并非超范围保护。知识产权法对权利人的保护均属于有限度的保护，过度保护则不利于知识技术的传播与学习，则会带来弊大于利的后果。著作权法对作品权利的保护同样如此。就针对影视中明星剧照的图像而言，作为摄影作品加以保护，仍然属于对权利人创造性劳动价值范畴内的保护，并不会妨碍知识技术的传播，也没有额外增加社会负担，或损及他人及社会公共利益。

再次，制片人同时对影视及其组成部分的剧照截图享受著作权。众所周知，影视作品的权利人一般是制片方完整享有。著作权法并未否定制片方作为权利人对作品的部分单独享有著作权。影视一般会有一定的时长，电视剧还会分为好多集。每集、每个时段的影视，都可以单独成为著作权法上的作品，制片方也自然对其享受单独的著作权。这点应该没有争议。那么，再细化一点，对于其中的每帧画面的截图，也可以单独成为著作法上的作品，自然制片方也可以对其享有单独的著作权。

综上，针对影视作品有关明星肖像画面截图，达到了著作权法所要求的独创性高度，符合我国著作权法关于作品要件的规定，属于摄影作品。因影剧出版物上署名方系制片人，也是该作品的著作权人。一般来说，影视作品制片人对摄影作品依法享有著作权。因此，明星影视剧照的著作权属于制片人。

三、明星影视剧照侵权类型分析

通过对目前市场上滥用明星影视剧照行为的梳理发现，有些企业自称是拥有明星影视剧照的著作权；有些自称获得了制片方的授权，可以向他人进行再次转授权；而有些则自称系制片方本人，本身直接拥有影视作品的著作权，可以授权他人使用。因此，目前主要存在三种滥用类型：

1.非制片方，且未获得明星及制片方授权，而擅自转授权他人使用明星剧照；

2.非制片方，但取得制片方授权，后转授权他人使用明星剧照；

3.制片方授权他人使用其享有著作权影视剧中的明星剧照。

针对上述滥用类型，是否构成侵权，具体分析如下：

（一）引发误解和“打擦边球”的法律诱因

对于明星的宣传海报、影视剧照，一般也在制片方与明星演员的合同约定明确用于影视宣传使用，制片方同样也享受使用权。经过上述分析可知，制片方对于影视作品剧照也单独享受著作权。那么，制片方也可以对作品进行使用和处分。但是，与此同时，明星本人也对自己的照片享有肖像权。尽管影视剧照本身是一个单独的作品，但是仍然是以明星艺人的肖像为基础再创作的。这种创作虽然具有独创性，但仍然没有消除明星的肖像这个底层构成要素。因此，明星仍然对这个剧照享有自己的肖像权。

因此，就明星影视剧照而言，事实上存在制片方的著作权与明星的肖像权的叠加现象。由于著作权与肖像权分属制片人与明星艺人两方，而客体又是同一的，不可避免地引发了权利使用的冲突和不协调。正是这种权利使用的冲突，让制片方认为自己有随意使用影视剧照的使用权和处分权，也让明星艺人感觉自己的肖像权被侵害了。而市场一些不法分子，也正是看到这一点，似乎是个法律空子，认为自己有机可乘，认为自己只要有了制片方的授权就不违法，便可大肆进行转授权进而轻松获利。

（二）未经授权使用明星影视剧照可构成侵犯著作权

原则上来说，除构成“合理使用”以外，由于制片方对明星影视剧照单独享有著作权，因而其他个人、公司企业等，未经过制片人同意，在网络直播、短视频、电影、广告等，播放原电影、电视剧内容，包括使用其中明星影视剧照与产品、服务的绑定宣传助力，均构成侵犯著作权。理论上来说，制片方可以起诉主张赔偿请求。如果违法所得获利巨大或者有其他严重情节的，甚至于会触犯刑事法律，涉嫌侵犯著作权罪。

那么，需要讨论的是，将明星影视剧照用于产品、服务的包装、装饰、广告推广等助力宣传，是否构成合理使用？

对于合理使用的判断标准，一般有二个方法：

1.我国法规基于“规则主义”的“三步检验法”

第一步，属于特定情形；《著作权法》明确列举了12种特定情形，所以合理适用范围一般不得超过这12种情形。

第二步，不得影响作品的正常使用；由于存在合理使用过度或者过多，直接或者间接影响了作品的正常使用，需要加以限制或者禁止。例如，在影视作品进行剪辑分享评论利用中，由于剪辑者过多，所剪辑的视频也过分传播了影视作品内容，以至于直接妨害了原影视作品向公众展示，就超出了作品的正常合理使用。

第三步，禁止不合理地损害著作权人的合法利益。何谓“不合理”？例如，剪辑视频是对影视作品片段的截取，如果剪辑的原影视视频长度过长，则事实上构成了影视作品部分内容的复制传播。那么，剪辑的新作品与原作品形成了竞争关系，则涉嫌构成不合理地损害了制片人的合法权益。甚至于，新剪辑视频作品替代了原影视作品，导致观众不需要去看原影视作品本身内容了，也构成不合理地损害了著作权人的合法权益。

2.美式基于“因素主义”的“四要素法”

2.1使用目的合理性；按目的区分：营利目的与非营利目的。如果是非营利目的，一般来说构成合理使用，但是营利目的，也不必然是不合理使用。（具体本文不展开）

2.2被使用作品的性质；不同作品的独创性比例和程度是不一样的，独创性越高，越难以构成合理使用，如果大幅度引用，则可能不构成合理使用。

2.3对被使用作品的引用比例与实质内容；使用是部分引用还是整体引用，是实质性引用还是非实质性引用。

2.4对市场或价值的影响：是否会产生竞争关系或替代效果。

结合明星影视剧照的使用，其使用目的一般是商业上的营利为目的，为了吸睛造成明星代言的广告推销效果，从有助于获利。一般也是通过整体使用剧照与产品、服务宣传包装融为一体而使用，基本上属于完全复制。如此肆无忌惮的大量使用，如果没有得到制片方授权，也严重侵害制片方的权益。因此，不管是采用“三步检验法” ，还是“四要素法”，如果未得到制片方的授权，一般构成侵犯著作权。

当然，并不排除制片方与产品、服务结合，同时达到了影视宣传的效果和目的，也应结合上述判断标准，也可能构成合理使用。

（三）未经授权使用明星影视剧照可构成侵犯肖像权

上述侵权类型是指第三方未经制片方授权而侵犯制片方的著作权，而对于制片方授权第三方使用明星影视剧照进行商业营利目的，未经明星本人授权的，是否构成侵权，则需要进一步讨论。

市场上也存在制片方授权第三方使用，甚至于将明星影视剧照视为影视作品的“衍生品”进行商业开发，从而进行销售获利。如根据明星影视剧照塑造立体式的艺术品。就这一现象而言，本质问题在于如何界定制片方著作权行使的边界问题，如何处理与明星肖像权的冲突问题？

1.影视剧照著作权行使应限制在影视作品权利范围内。

影视剧照虽然是独立的作品，具有单独的著作权。但是，对于影视剧照的使用范围，一般明星与制片方会在合同中约定，仅用于影视剧本身的宣传，而不会授权用于其他商业用途。基于这种约定，制片人对明星影视剧照的著作权行使受到了一定的限制和制约。也就是说，制片方对明星影视剧照的使用应该围绕影视作品内容传播而展开，不应超出影视作品整体的权利使用范围。否则，有悖于双方的约定。

2.影视剧照著作权行使不应排除明星肖像权权益保护。

制片方对影视作品剧照的使用，这个使用的基础权利是什么？明星艺人与制片方一般不会有关于使用权利基础的明确约定，是基于著作权还是肖像权？如果是著作权作为基础权利，那么这种约定就是对著作权使用的限制约定，制片方应该遵守这个约定。转授权他人使用即构成违约。如果是肖像权，那么就要讨论肖像权是否能够约束著作权的使用。

自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。具有较高知名度的明星艺人的形象能够增加商品或服务的影响力和知名度，当被他人擅自使用时，不仅侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产利益。

尽管明星影视剧照是一种基于明星肖像的创作，并成为著作权法上的作品。但是，这种作品仍然主要依托的是明星的肖像要素。明星的肖像并不因为影视剧照成为新作品而丧失法律上单独评价的意义。换句话说，明星对影视剧照中的本人肖像仍享有肖像权。并没有法律规定，著作权排除肖像权。著作权与肖像权并存，也并不违背法理。

因此，针对明星影视剧照的著作权并不排除明星的肖像权。目前市场上存在明星影视剧照滥用现象，本质上是一种使用明星肖像达到商业宣传的行为，是一种利用明星肖像获利的行为。如果未得到明星本人的授权，则属于直接侵权。可能因此被起诉而赔偿明星的经济损失。

四、明星影视剧照犯罪类型分析

明星影视剧照的滥用不仅可能构成侵权，也可能触犯刑律而涉嫌犯罪。

（一）涉嫌合同诈骗罪

对于不法分子，完全谎称自己针对某些明星影视剧照享有著作权或者授权，擅自转授权他人使用，并从中获利的，涉合同诈骗罪。目前，实践中已有对此类行为进行刑事立案调查的情况。

（二）不构成侵犯著作权罪

对于明知授权是虚假，或者应当知道授权渠道来源非正规，未尽到基本的审核义务，而擅自使用明星影视剧照的第三方来说，如果违法所得较大或者有其他严重情节，能否构成侵犯著作权罪？我们认为，此种情况不宜认定为侵犯著作权罪。虽然貌似可以上升为侵犯著作权犯罪行为，却不符合犯罪的实质评价原理。尽管属于侵犯著作权行为，由于制片方对明星影视剧照的著作权使用受到合同约定以及肖像权的限制和制约，不能在影视宣传范围外以营利为目的的商业使用，因此此种侵权行为并未有损制片方的财产性利益。如此，不符合侵犯著作权罪的客体要件，不存在刑法所要保护的社会利益，不构成侵犯著作权罪。

如果第三方作为明星影视剧照的具体使用方，其授权来源于制片方（所谓的正规渠道），因考虑到制片方确有著作权，尽管存在违约或者侵权的情况，也不宜认定制片方与第三方使用人构成侵犯著作权罪。

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