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嘉润研究 |浅评明星违法代言保健食品被罚背后的广告代言风险

发布时间：2022-12-30信息来源：

近期，上海市市监局对影视演员潘粤明作出行政处罚，《行政处罚决定书》中显示，2021年3月15日，影视演员潘粤明接受委托，拍摄了日加满牌日加满饮品（绿瓶装，属保健食品，批准文号：国食健字G20041476）的60秒视频和3张平面图片，用于商业推广。上海市市监局认为影视演员潘粤明以自己的名义和形象为保健食品作推荐和证明系违法代言广告行为，最终被罚款25.7余万元。我们根据多年来服务相关客户的经验，对此次行政处罚以及新形势下医疗、药品、医疗器械、保健食品（以下统称医药保健品）企业广告代言风险浅析如下：

1、《广告法》的规定

在上海市市监局对潘粤明作出的《行政处罚决定书》中，市监局认为当事人以自己的名义和形象为保健食品作推荐和证明的行为，违反了《广告法》相关规定。根据《广告法》第十六条第一款第（四）项、第十八条第一款第（五）项规定，医疗、药品、医疗器械、保健食品广告不得利用广告代言人作推荐、证明。根据《广告法》第五十八条、第六十一条规定，广告主、明知或应知广告主有违法行为的广告经营者和广告发布者以及广告代言人都会受到相应的行政处罚。可见该行政处罚具有明确的法律依据，医药保健品广告不得利用广告代言人作推荐、证明是目前明确的执法导向。

2、《指导意见》对限制范围的扩大

潘粤明被处罚案背后需要注意的是，2022年10月31日多部门联合印发的《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》（下称“《指导意见》”）对医药保健品行业的广告代言作了进一步限制。根据《指导意见》第三条第（三）项规定，从事医药保健品等行业的企业不得利用广告代言人进行广告宣传。《指导意见》将限制代言的范围从单纯的医药保健品扩大到企业本身，防止相关企业通过“擦边球”方式规避限制，变相对医药保健品进行广告代言宣传。

3、医药保健品企业生产的其他产品的广告代言风险

《指导意见》颁布后，针对医药保健品企业生产的其他产品（如普通食品、生活用品等）的广告代言行为，目前相关部门具体执法标准尚不明确，法律边界相对模糊。但是我们认为，在国家对于明星广告代言强监管的背景下，相关企业应尽量避免或谨慎聘请广告代言人进行代言。建议相关代言人在与医药保健品企业接洽、计划为其生产的其他产品代言时应注意避免法律风险：

（1）广告代言协议的签约主体一般不得实际、直接生产、销售任医药保健品；

（2）该其他产品外包装上显示的生产商、委托方一般不得实际、直接生产、销售任何医药保健品；

（3）不建议该其他产品与相关企业旗下生产的医药保健品共用同一商标、品牌，避免消费者明显感知该产品与医药保健品具有密切联系；

（4）代言人在与相关企业签订广告代言协议前，应通过国家食药监局网站对签约主体生产、销售医药保健品情况进行检索查证，保留检索记录，或者请相关企业出具产品名录、未生产医药保健品的声明等，并将上述检索记录、名录、声明等列入代言协议附件，体现代言人已尽到事先审查义务；

（5）作为代言人一方，在签订广告代言协议时，应明确约定相关企业及其关联公司从未、也不将从事任何医药保健品的生产、销售活动，其聘请代言人为产品代言的行为不会导致代言人及其经纪公司/工作室遭受任何行政处罚，否则由相关企业承担由此产生的全部损失。

综上，由于《指导意见》对医药保健品企业广告代言范围的进一步限制，广告代言人在广告代言时应当更加慎重，尽到更严格的审查义务和事前把关责任。广告主、广告经营者和广告发布者在涉及医药保健品企业及其关联公司广告宣传时也应当更加谨慎。由于《指导意见》落地，特别是针对医药保健品企业及其关联企业的其他产品广告代言是否存在限制、如何限制等问题，尚待相关部门在实践中进一步明确，对于医药保健品企业的广告代言风险、行政处罚边界尺度及政策导向，我们还将持续关注。

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