从经济法视角浅析“明星代言虚假广告”之不法利益链

   从郭德纲代言“藏秘排油”减肥茶，文清代言“眼保姆”医疗器械，到侯耀华代言“伯爵”胶囊等卫生部通报的一系列虚假广告来看，可见虚假广告呈现越来越盛的势头。在自然界存在食物链，食肉动物、食草动物是生物链上的一个个营养级，那么明星、广告主、广告经营者、广告发布者就是“明星代言虚假广告”这个利益链上不同营养级。在这个“利益链”上明星只不过是前台的金字招牌，是一个相对被公众所关注的营养级，而这条不法利益链上广告主、广告经营者、广告发布者则是明星这个营养级背后的连接点。明星代言虚假广告为什么屡禁不止呢？这可能是上述“不法利益链”不是单一食物链，要想根本上遏制其不法利益流动，遏制其违法的发展趋势，就要从上述各个环节击破。屡禁不止只可能是某一个环节没有受到法律规制的缘故。
  《中华人民共和国食品安全法》第一次从法律上规定了明星代言虚假广告要承担的法律责任，这也提醒了我们要从经济法的角度来探索明星代言虚假广告后究竟是否应该承担责任，广告主、广告经营者、广告发布者这些背后的营养级又将承担什么样的法律责任？以及如何用法律手段对上述营养级进行法律约束、法律制裁？政府在上述不法“利益链”存在后又将承担什么责任？这将是本文行文的重点。
   首先，从经济法的视角来认识以“明星代言虚假广告”为表象的不法“利益链”及其侵害的利益客体。确认虚假广告首先需要确认的广告的性质，广告必须是商业广告，是为了扩大商品的知名度，提升企业的软实力，促进产品的销售而在电视等一些传播媒介上所做的一系列宣传形式。《广告管理条例》规定，广告的内容必须真实、清晰、健康、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。因此，虚假广告可以界定为广告的内容不真实，这种不真实包括欺骗性宣传或者宣传内容容易引人误解，其目的是通过虚假宣传获得消费者的信任，以骗取消费者的利益。“明星代言虚假广告”侵害了消费者的合法权益；扰乱了合法、正常的社会经济秩序；违反了政府对社会经济秩序的监督管理制度。
   其次，从经济法视角分析“明星代言虚假广告”之不法利益链上的各个营养级的违法性。
   一、明星是“明星代言虚假广告”之不法利益链的违法亮点。
   明星代言广告，动着广告代理费几百万甚至上千万，明星为什么能够获得如此高额的代言费用？答案很简单，是公众的支持和信任。明星的行为所显示的社会利益不可估量。广告主也是看在明星的名人效应上而自愿付出高额代言费的。明星利用消费者的信任，欺骗消费者，从民法上来分析明星代言虚假广告之行为，显然违背诚实信用的基本原则。从经济法上来看侵害了企业正当竞争权益和消费者的知情权。从侵权法上来看虚假的广告最终也将损害消费者的健康权、生命权。
   二、广告主是“明星代言虚假广告”不法利益链的生产者，是基础营养级，是终端侵权人。
  《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”广告主就是主要的市场主体——企业。企业聘请一些明星代言广告，这本是无可厚非，是为促进其销售产品，扩大产品知名度的正常方法。可是如果利用明星社会效益让其代言的是虚假广告，这对其他聘请明星代言的真实、合法广告的企业造成了损害，对其显然不公平。这也违背了市场经济自由、合法竞争的规律。任何企业不得采取不正当、不合法的手段谋取不法利益。从消费者权益法的角度来看，企业通过让明星进行虚假代言来扩大自己的知名度，来提高自己产品的销售额，最初侵犯了消费者的知情权，最终这些华而不实的产品将侵害消费者的财产权、健康权、生命权等合法权益。请明星代言“虚假”广告也是企业一种没有社会责任感的表现。总之若不是广告主这些基础营养级采取不正当竞争方式来追求不法利益，明星代言虚假广告也就失去了利益驱动力，最终也就不会侵害消费者的权益。
   三、广告经营者也就是广告的代理制作者是上述营养级的集合者，也是该不法利益链的润滑剂。
  《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第二款的规定：“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”随着市场经济的发展，广告经营者越来越多，规模越来越大，就像网上一句调侃的话：“严禁广告时段插播电视剧。”虽是调侃却反应了广告已经严重地充斥了人们的视听节目。广告经营者为广告主策划、制作广告，为客户寻找合适明星来代言，寻找有视听实力的广告发布者予以发布，他是将该不法利益链上其他利益追逐者如明星、广告主、广告发布者集合起来形成了不法利益同盟的重要因素。大量的虚假广告就是这些违法的广告经营者制作完成的，这些广告广而告之后，必然混淆视听，误导消费者，最终触犯法律而损害消费者权益。广告经营者的违法行为已经严重了扰乱了正常、合法的社会经济秩序。
   四、播放虚假广告的广告发布者即电台、网站、广播电台等新闻媒介是该不法利益链的搭台者。
   我国《广告法》所称的广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。我国《广告法》第二十七条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”从法律上明确规定了广告发布者的自我审查义务。在虚假广告的播放过程中，一些消费者之所以信任该广告，其中有很大部分原因是因为他们认为该广告既然都能在正规电视台播放，肯定是经过法定的程序予以审核过的，是真实的，是可以放心的。虚假广告之所以能够在电台、网站、广播等上绚丽登场，就是广告发布者违法审查给广告经营者搭台以谋取非法利益的结果。
   再次，通过对明星、广告主、广告经营者、广告的发布者组成的“利益链”的违法性的分析，下面将谈谈如何运用经济法的手段对上述不法利益者进行法律约束和法律制裁。
   一、从明星代言的角度分析，明星代言广告必须是该产品的真实使用者。
   美国的广告法要求，代言人必须是代言产品的使用者，不管你是否是名人，只要你代言产品或服务的广告，你就必须享受过这个服务或使用过这个产品；否则，即使你代言的产品或服务没有问题，只要你没有使用就去代言，也是虚假广告，应该遭到重罚。我国也可以通过立法完善广告法，只要对产品进行代言，不分是否是明星，就必须是产品的真实使用者，否则将予以一定的处罚。同时也可以通过设置较高的代言门槛，也就是说为代言人代言某些产品设置较高的代理条件。可以对某些产品，譬如药品、食品等关系到人民群众生命安全的产品，法律可以规定，对这类产品，只有对该产品有一定专业知识的人才能做代言。
   二、在自然界生产者永远处于第一营养级，是自养型生物，是生态系统的主要成分。广告主在“明星代言虚假广告”不法利益链上就是生产者，因而对其就应该进行更多的法律约束。对于广告主特别是对于食品、药品等与人民生活关系密切的企业主，可以征收类似于车辆道路交通强制险的强制性费用（或类似于银行担保金），用国家的强制性来确保虚假广告的受害者能够及时得到赔偿。给广告主的承担法律责任人以较大的威慑，这也是防止虚假广告产生的一种方式。同时也可以对广告主征税，以其广告的播放范围、影响范围的程度大小来征收不同级别的税收，范围越广，税收越高。借此来遏制广告主用虚假广告侵害消费者权益。
   三、对于广告的经营者要给予更严格的登记、管理制度。《广告法》第二十八条规定：“广告经营者、广告发布者按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。”从登记设立要控制一些不法的广告公司和皮包广告公司的产生，从源头上杜绝其后的违法经营活动。依法经营是广告经营者生存的前提，这是任何一个广告经营者在从事广告经营活动时所必须坚持的第一位的原则。依法经营包括两个方面的意思：一是广告经营者要符合广告管理法律、法规，尤其是要遵守《广告法》以及相关的管理法规。《广告法》作为广告领域的根本大法，最高之法，规范了广告主、广告经营者和广告发布者之间行为和准则。二是广告经营者的活动要符合国家的相关法律规范，如《民法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等。
   四、广告发布者对广告材料应进行“证书性审查”。《中华人民共和国广告法》第二十七条规定：“ 广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”从上述规定可以明确看出广告发布者在审查相关广告材料时，履行的仅仅是形式审查义务，但要求其履行实质审查义务，由于广告涉及领域广泛，似有过于苛刻，但笔者认为广告发布者在发布公告前应该审核广告经营者是否具备类似“制作合格予以发布的鉴定证书”。一些广告的内容涉及一些特殊行业或专业术语时，广告发布以及广大消费者对此可能都不清楚，为此就应该由国家专门成立的“鉴定机关”或者经国家审核批准设立的社会公益性的广告鉴定事业法人，对广告进行“鉴定”，经审核后出具“予以认可可以广而告之”的证书，经过上述程序后，广告发布者才可将广告予以发布。
   最后，政府要加大监管力度，通过立法和司法角度来对 “明星代言虚假广告”这条不法利益链进行管理和监督。
   从经济法的角度考虑，行政机关有对社会经济秩序进行监管和调控的职责。国家监管是政府的一项社会职能，特别是涉及到国家经济秩序和广大人民群众的生产生活安全的，国家更应该加大力度进行监管。虚假广告，特别是虚假医疗广告，不仅危害我国的社会主义市场经济，更威胁到我国人民群众的生命安全。行政机关应该通过行政规制对广告的内容予以法律上的认可、许可、核准和监督。相对广告发布者来说，政府拥有专业的技术和强制的执法权，可以更加有效的对广告业进行监管。但若一切播放的广告均由国家机关进行审核也必然降低政府的行政效率，为此国家可以依法成立以专业人员组成的专门对广告进行鉴定的鉴定机关，也可以批准设立社会公益性的广告鉴定事业法人，以提高审核监督效率。行政机关在对广告进行审核后，还应该对广告进行后续审查，笔者认为，对公共播放的广告，行政监管机构应建立持续审查，后续监管的一系列模式。只有加大监管力度，才能更好的规范广告市场，防止虚假广告的产生。政府监督广告也可以成立公益诉讼部门，这是对虚假广告最大的制裁。设立以及完善公益诉讼制度是保护消费者权益较为有效的途径。公益诉讼成立的前提可以只有违法行为，只要存在虚假广告，明星、广告主、广告经营者、广告发布者有违反行为，无论是否有损害国家或社会利益的结果，原告均可以起诉，这也使得“明星代言虚假广告”无生存的空间。同时随着广告业不断发展，国家也要不断地健全和完善广告立法活动。
   综上所述，“明星代言虚假广告”不法利益链的存在以及侵权行为的发生，通过法律手段来杜绝其继续发生是切实可行的。但笔者不得不提起消费者也是遏制 “明星代言虚假广告”不法利益链的强大力量，因为他们是虚假广告受害的终端，切身利益受到侵犯。只有广大消费者主动地提高自我保护意识和法律意识，有效地运用法律手段维护自身权益，才是治本之道。只有广大消费者行动起来，才使得 “明星代言虚假广告”之不法利益链上的违法行为者时刻处在被投诉、被起诉、被制裁的氛围下，这才是规范市场广告行为最有效的手段，最终也将使明星、广告主、广告经营者、广告发布者形成一个合法的利益链。

参考文献：

［1］王兴运：《形象代言的法理分析》，《理论导刊》，2003年第四期。
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［6］王蕾：《〈从食品安全法〉看明星代言的法律责任》，《内蒙古民族大学学报》，2009年第15卷第3期。

网址：从经济法视角浅析“明星代言虚假广告”之不法利益链 https://mxgxt.com/news/view/370381

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