广告代言纠纷类案研究报告

广告代言是广告主扩大商品影响力、提高商品价值的重要商业手段，同时也是代言人商业价值的重要体现，在整个广告产业中扮演着十分重要的角色。本报告旨在通过对我国截至2021年10月份，涉代言纠纷民事案件的260余篇判决文书的检索研究，归纳总结代言活动中易引发纠纷的主要环节，结合主要司法观点及实践经验，对其中重点和难点问题加以分析并提出建议，以期为广告代言业务从业者提供参考，促进广告代言活动的有序进行。关键词：广告代言 代言合同 肖像权

一、广告代言行为的界定

根据《广告法》第二条的规定，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。相应地，“代言行为”即为广告主以外的主体在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的行为。因此，并非所有在广告中出现的广告主之外的主体都构成“代言人”，广告宣传中所宣称的“体验官”、“合伙人”、“XX挚友”、“XX大使”等称号也并不会改变代言的实质。在代言行为的界定问题上，核心在于判断相关主体是否表达了自己的意思、是否利用了自己的形象和名义。就本质而言，广告是广告主的意思表示。当广告中出现、具有独立人格的“人”的意思表示时，即可断定广告中出现了代言人。对于一些知名度较高的主体，虽然广告中没有标明其身份，但对于广告所推销的商品或者服务的受众而言，属于较为知名，通过其形象即可辨明其身份的，也属于“以自己的形象”，因此流量较大的带货主播和网红的带货行为也有可能构成代言；而如果广告中没有标明身份，对于相关受众而言也难以辨别其独立身份的，则属于广告中演员的表演，不属于广告代言。[1]

二、广告代言民事纠纷中的基础法律关系

1.广告主与代言人之间的法律关系（1）广告代言合同关系在广告代言纠纷中，最常见的是广告主与代言人之间基于广告代言合同关系而产生的合同纠纷。在广告主与代言人所签署的合同中，一般涉及下述权利义务内容。代言人的主要义务一般包括履行一定的劳务以及个人形象授权，其中劳务的内容可能包括参加平面及视频广告的拍摄、ID小视频的录制、广告曲创作与演唱、品牌线下活动站台、品牌线上活动直播、品牌宣传内容的发布或转发，个人形象授权包括代言人的姓名、肖像、声音、签名在品牌及产品宣传推广中的使用，如果是独家代言，代言人还负有避免与同类产品及品牌开展同类合作的不作为义务，即竞业禁止。广告主的主要义务则为按时支付代言费用。除了主要义务之外，代言合同中，广告主可能会要求代言人就其道德品行做出承诺，代言人则会要求广告主就其产品、经营行为和合法合规性做出保证；物料拍摄的费用和代言人的妆造费用、车马费、保险费一般由广告主承担；双方均作出保密承诺；部分代言人还会对物料使用前的确认流程、工作环境提出具体的要求。尽管《广告法》对广告主和代言人的行为进行了一系列的规制，但就广告代言合同而言，仍是广告主与代言人之间作为平等民事主体订立的民事合同。从上述内容可以看出，代言关系是一类综合性、复杂性的法律关系，代言合同无法划归到《民法典》合同编中任何一类有名合同中，其中涉及肖像等形象要素授权的部分可以参照适用《民法典》人格权编对肖像许可使用合同的规定，涉及劳务关系的部分可以参照适用《民法典》侵权责任编有关劳务关系的规定。（2）人格权法律关系代言人对其形象享有姓名权、肖像权等绝对人格权利，因此，在代言人许可广告主使用的人格利益范围之外，广告主与代言人以外的其他主体负有同等的不侵犯代言人人格权利的不作为义务。因此，在广告主违反广告代言合同的约定（如超过约定期限与范围）使用代言人姓名、肖像等形象要素时，广告主的行为不但违反了合同约定，同时构成对代言人人格权的侵犯。此时广告主的违约责任与侵权责任竞合，代言人可以在两者之间择一主张。2.代言人与消费者之间的法律关系为纠正经营者和消费者之间信息不对称的状况，法律为消费者设置了知情权。所谓消费者知情权，是指消费者享有获悉其购买的商品或服务的真实情况的权利。[2]广告代言人在虚假广告中的代言行为侵犯了消费者的知情权，需要依法为其侵权行为与广告主承担连带责任。我国《广告法》第五十六条、《消费者权益保护法》第四十五条、《食品安全法》第一百四十条对代言人的侵权连带责任作出了规定。对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告代言人承担无过错责任；对于此范围之外的虚假广告造成消费者损害的，代言人则承担过错责任。

三、代言纠纷所涉主要争议焦点

1.关于超期限、超范围使用代言人肖像问题
广告主与代言人之间的代言关系是以肖像权授权为主要交易对象的合同法律关系，因此肖像权的授权问题具有极为重要的统领作用。在涉及代言纠纷的案件中，广告主超范围、超期限使用代言人的肖像等授权客体，是导致代言合同缔约双方发生争议的重要诱因。（1）超期限使用代言人肖像超期限使用代言人肖像的问题经常发生于代言期限终止后，广告主未经代言人许可，超过约定的肖像使用期限以及市场回收的时限，继续使用代言人的肖像用于被代言商品的宣传，从而导致违约以及对代言人的肖像权侵权。以张某予诉淮安市某汽车销售服务有限公司网络侵权责任纠纷一案[3]为例，上海上汽某汽车销售有限公司（甲方）与南京某影视文化工作室（乙方）签订合同，约定乙方艺人张某予为Passat帕萨特中国大陆地区代言人，所有相关代言人形象的广告物料需在代言期（1年）结束之后延长的30天内［2016年12月21日-2017年1月20日］回收。淮安某公司系上海上汽某汽车销售有限公司的特许经销商，曾于2016年1月19日、2016年8月4日发布有显现张某予肖像并配有汽车产品图片、广告宣传语及涉案公众号二维码等商业宣传内容的广告文章。涉案文章在张某予的代言期限及市场回收期到期后，未予删除。根据上述事实，一审法院认为淮安某公司直至张某予申请证据保全公证时仍未删除涉案文章，且文章内容配有广告宣传语等商业宣传内容，具有利用明星肖像和相关信息扩大涉案公众号影响力的目的，构成了对张某予肖像权的侵犯，应承担相应的侵权责任。二审法院认为：在案证据可以证明淮安某公司在约定的回收期后继续使用张某予的肖像用于商业宣传的行为构成对张某予肖像权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。除上述案例外，在吴某诉中山市某食品饮料有限公司网络侵权责任纠纷案[4]、董某诉广州市某化妆品有限公司网络侵权责任纠纷案[5]等类案中，亦认定超期使用代言人肖像的构成对代言人肖像权的侵权。（2）超范围使用代言人肖像对于超范围使用代言人肖像的问题，则通常表现在广告主超出代言合同对代言人肖像的使用范围、推广商品的类别等范围的约定，使用代言人肖像从而构成的违约及侵权问题。以深圳市立某文化产业投资有限公司与深圳市佑某生物科技有限公司合同纠纷一案[6]为例，此案中，双方的争议焦点集中于佑某公司在非约定产品或夹带非约定产品中使用代言人林某晨的肖像进行宣传是否构成违约、责任如何承担的问题。二审法院认为：首先，从各方工作人员的微信聊天记录、年会视频及图片、PPT文案、宣传画册等证据可知，佑某公司在其与优某公司合办的年会上使用林某晨的照片和视频，宣传佑某公司和优某公司的产品，已严重违反涉案《策划协议书》关于“于本约产品使用艺人林某晨本合约广告及宣传活动之照片、影片（含肖像及姓名），不得使用于非本合约产品项目，亦不得夹带非本约产品而使用”的约定，进而导致林某晨方反应强烈并最终拒绝继续代言佑某公司的涉案产品，使得涉案《策划协议书》在客观上无法继续履行。但是，从另一方面讲，立某公司配合佑某公司举办年会，且在其提供的年会策划方案及PPT文案中亦将佑某公司和优某公司并列，故应当视为立某公司同意、默认或至少系放任佑某公司作出上述违约行为。因此，双方当事人均就超范围使用林某晨的姓名和肖像存在过错，违反合同约定。由于双方当事人在履行该合同的过程中均存在违约情形，特别是对于在涉案年会中违约使用林某晨姓名、肖像的事件发生，双方均有过错，而该事件对于林某晨方拒绝继续履行产品代言协议从而导致涉案合同目的无法实现具有决定性意义，故根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定佑某公司与立某公司按照6:4的比例分别就损害后果的发生承担违约责任，立某公司因此须向佑某公司返还1058400元（2646000元×40%）。二审判决作出后，立某公司仍不服，向广东省高级人民法院提出再审[7]，再审法院认可二审法院上述观点，驳回再审申请。可见，超期、超范围使用代言人肖像极易引发较为严重的法律后果。相较于通常发生于代言合同履行末期的超期使用代言人肖像问题，超范围使用代言人肖像的问题，通常发生于代言合同履行的过程中，这一违约行为的发生极易导致代言人的强烈反应，从而导致代言合同根本无法履行，造成合同目的无法实现。但对于代言人而言，如果在缔结代言合同时未能对肖像的使用范围予以明确的约定，则难以认定广告主的行为构成违约及侵权，进而不利于自身权益的保障。（3）关联第三方超期、超范围使用代言人肖像值得一提的是，在涉及超期、超范围使用代言人肖像的类案中，广告主的经销商、合作方等其他关联第三方超期、超范围使用代言人肖像的问题时有发生。那么当此情形发生时，将对代言人的救济方式的选择产生怎样的影响呢？根据合同相对性原则，由于广告主的经销商、合作方等其他关联第三方并非代言合同的缔约主体，如果代言合同中双方并未对广告主对其经销商、合作方等其他关联第三方超期、超范围使用代言人肖像的行为将承担连带责任的事宜予以明确的约定，则代言人不能以此诉请广告主直接承担违约或侵权责任。进而，代言人得向该等第三方直接发起侵权之诉以维护自身权益。但值得注意的是，广告主并非可以借此完全免责。以广州市高某化妆品有限公司与北京美某中艺文化传媒有限公司、范某冰广告服务合同[8]纠纷一案为例，二审法院认为：涉案《广告形象代言人合同》的内容是高某公司聘请美某公司艺人范某冰作为其产品形象代言人，对于高某公司的合同目的主要是利用范某冰的个人形象及影响力对其产品进行宣传推广，而对于美某公司和范某冰，其合同目的除了包括获取代言费的经济利益外，其还有通过范某冰代言高某公司的产品展示其自身的××形象、提高知名度和影响力的人身属性利益。因此，涉案《广告形象代言人合同》的履行需要双方当事人相互信任并遵循诚实信用的基本原则。故此，涉案《广告形象代言人合同》中特别约定了保密条款，即本合约内容未经双方及美某公司艺人书面认可，任何一方不得向公众公开发布或透露相关于合约条款中的内容资料及其他方面的任何资讯。本义务不因本合同的终止而失效。经查，在涉案《广告形象代言人合同》签订后，高某公司的经销商未经许可在代言期间到来前在《魅力广告》及《丽容在线》上刊登范某冰为其他客户拍摄的照片为其产品进行宣传。虽然高某公司与其经销商是相互独立的主体，但范某冰即将代言”亮莊”洗发水的信息，此为涉案《广告形象代言人合同》约定的内容，只可能由高某公司透露给经销商，亦因经销商与高某公司具有高度的关联性，原审认定高某公司擅自发布广告的行为直接违反了涉案合同上述保密约定正确，本院予以确认。由此可见，如广告主违反代言合同中有关保密或约束其他关联第三方使用代言人肖像的有关约定亦构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于以上，笔者建议，广告主与代言人缔结代言合同，应当对如下授权事宜予以重点考量：

i.肖像权使用期限、市场回收期以及使用地域是否有明确的约定；

ii.代言人肖像的具体内容是否有明确约定；

iii.代言人肖像内容的具体使用方式、所代言的具体商品是否有明确的约定；

iv.广告主的经销商、合作方等关联第三方是否有使用代言人肖像的权限，以及该等第三方侵犯代言人肖像权的，广告主法律责任承担方式是否有明确的约定。

（4）关于违约赔偿与侵权损害赔偿的竞合问题当广告主违反代言合同的约定不当使用代言人肖像时，将引发两种不同的法律后果，一是对代言合同的违约，二是对代言人肖像权的侵权。那么，当代言人在寻求救济时，是否可以向广告主既依据合同约定主张包括违约金在内的违约损害赔偿，又同时主张肖像权侵权损害赔偿呢？在代言人已经获得侵权损害赔偿的情况下，其代表其签署代言合同的经纪公司是否还可以主张违约损害赔偿？以广东钜某照明电器有限公司诉范某冰、北京美某中艺文化传媒有限公司服务合同纠纷[9]一案为例，美某公司在一审中反诉认为钜某公司超期使用公司旗下艺人范某冰的肖像，该行为严重违反了合同约定，应当承担违约责任，要求钜某公司支付违约金220万元。钜某公司答辩称，美某公司的反诉违反了一事不再理的原则，范某冰已经以侵权为由提起诉讼，不能再根据合同要求钜某公司承担违约责任。美某公司是否能够提起反诉，应当基于范某冰的授权，如果范某冰本人已经行使过权利，那么美某公司无权再提出反诉。对此，法院认为：范某冰与美某公司就合同主要内容的履行即范某冰形象的商业使用均享有合法利益，且各自利益的内容和主张基础并不同一，因此范某冰提起侵权之诉不应影响美某公司提起合同之诉。根据合同约定，钜某公司不得超范围、超期限使用范某冰肖像广告，如违反上述约定，则钜某公司将赔偿美某公司220万元整。现钜某公司超期使用范某冰肖像的事实已经生效法律文书确认，该院对该违约行为予以认定，根据钜某公司实际超期使用的期限，美某公司主张的违约金过分高于实际损失，该院予以适当减少。须注意的是，对于钜某公司超期使用肖像，范某冰既可以提起侵权之诉也可以提起合同之诉，其选择其中之一行使，其他请求权亦因目的达到而消灭。美某公司作为范某冰的经纪公司，对范某冰形象的使用系经过范某冰的授权，在涉案合同中亦实际作为与范某冰共同履约的一方，故在对违约金酌减时对于范某冰自行主张的部分予以适当考虑。对于美某公司主张违约金的反诉请求，该院根据钜某违约行为的程度、美某公司实际损失情况、范某冰侵权诉讼的审理情况部分予以支持。二审法院进一步认为：范某冰作为讼争合同的一方当事人，其就钜某公司延期使用其肖像的行为，可以选择违约之诉或者侵权之诉保护其权益，且只能择一主张。但是，范某冰主张其权益的事实并不影响美某公司作为合同一方当事人，就钜某公司的违约行为所享有的合同权利。范某冰与钜某公司肖像权纠纷案的终审判决书中已经认定，涉案“220万元不仅是代言费，还有经纪公司的服务费用”，即法院生效判决已经认定美某公司在讼争合同中享有一定的权益。钜某公司关于美某公司在合同中没有实际利益，无利益即无损害，无损害即无赔偿的上诉主张，没有事实依据，且与生效判决相悖，本院对此不予支持。一审法院在考量范某冰在肖像权纠纷案件中所获赔偿的基础上，酌定钜某公司应向美某公司承担的违约金，并无不当，本院予以确认。根据上述案例可知，当广告主违反代言合同的有关约定，不当使用代言人肖像构成违约时，将产生违约赔偿与侵权赔偿竞合的法律效果。此时，代言人既可以选择诉请广告主承担违约责任，又可选择诉请广告主承担侵权责任，但两者之间，代言人仅可择一主张。值得注意的是，在订立代言合同时，鲜有广告主与代言人直接订立的情形。代言人以经纪公司或个人工作室作为主体与广告主订立代言合同是为常见。在此情形下，当广告主因不当使用代言人肖像构成违约时，除对代言人本身造成损害外，也将对代言人的经纪公司或个人工作室造成损失。因此，当代言人选择对广告主采用肖像权侵权的救济手段时，如经纪公司或个人工作室能够证明其同时遭受损失的，亦不影响该等主体向广告主主张违约责任。2.合同目的与解除权的行使（1）合同目的的判断当代言合同缔约双方发生争议时，通常将解除代言合同作为主要的诉讼请求，而代言合同应否予以解除亦为代言合同纠纷的主要争议焦点之一。合同的解除依赖于守约方解除权的行使，司法实践中，无论是意定解除还是法定解除，法院对于守约方解除权行使的判断依据主要集中于合同目的是否确已无法实现，以及违约方的过错程度是否足以致使合同目的无法实现。因此，对于代言合同目的的判断具有较为重要的指导意义。具象到代言纠纷案件中，笔者认为，广告主利用代言人的影响提升自身商品或服务的价值，代言人因此取得经济利益，同时提高或至少不贬损自身的商业形象，应是代言合同的主要合同目的。（2）违约程度是判断能否产生解除权的重要依据如代言合同中对解除权的行使条件有明确约定的，守约方可以依据该等约定请求解除合同。但需要指出的是，即使合同中约定有合同解除的具体条件，但并不意味着守约方可以径直行使意定解除权。《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第47条指出：“合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。”以上海鱼某某信息科技有限公司与南京竞某文化创意有限公司广告合同纠纷一案[10]为例，法院认为：案涉《赞助及代言合同》中对于合同解除约定了“严重违反合同”的特定条件，比对权益列表，竞某公司的违约行为虽然存在，但尚不足以构成“严重违反合同”，因此鱼某某公司行使合同约定的解除权，其单方合同解除条件并不成就。（3）不可抗力可导致合同目的无法实现如受不可抗力的重大影响，代言人客观上无法继续从事代言工作的，也将致使合同目的无法实现。以双刃剑（上海）体育文化传播有限公司与特维轮网络科技（杭州）有限公司合同纠纷一案[11]为例：双刃剑公司作为NBA著名球星科某的代理人与特维轮网络科技（杭州）有限公司签订《代言合作合同》，约定科某自2018年9月3日起至2020年9月2日期间成为特维轮公司的独家形象代言人，配合进行产品、品牌宣传及活动推广等。2020年1月27日科某坠机身亡。法院认为：科某作为在一定领域具有较大影响力的知名人士，其意外身亡之消息，已为社会公众普遍知悉，即使科某的经纪公司能够代为发布新浪微博消息，也明显不同于科某本人发布的消息，无法达到合同约定之影响力效果。且因科某意外身故，也无法继续完成合同约定的产品签名。故应认定案涉合同于2020年3月2日解除。特维轮公司依约通知双刃剑公司解除案涉合同，因科某意外死亡而造成合同无法继续履行，属于不可抗力，本案合同双方对于此事实，均无过错，均不构成违约，均不需要承担违约责任。（4）代言人拒绝履行可导致合同目的客观无法实现代言合同中，无论是涉及肖像等形象要素授权的部分，还是涉及劳务关系的部分，均具有较强的人身依附性，如代言人拒绝履行非金钱类合同义务，也将客观上造成合同目的无法实现。以上海鱼某某信息科技有限公司与南京竞某文化创意有限公司广告合同纠纷一案为例，法院认为：鉴于案涉合同权益列表中所涉权益有相当一部分内容系需要双方互动配合履行的内容，在鱼某某公司（代言方）坚持要求解除合同并拒绝履行非金钱类合同义务的情形下，该类权益在客观上无法得到有效推进和落实，进而影响整个《赞助及代言合同》的履行效果，案涉合同继续存续不但会发生客观履行不充分的问题，而且还会陷入事实上不能履行的僵局，此与互利、双赢的合同目的明显背道而驰，合同目的必然落空，据此，案涉《赞助及代言合同》因非金钱债务的履行不能而应予解除。综上，笔者建议，广告主与代言人在订立代言合同时，有必要对合同的目的予以约定，作为判断合同目的能否实现的重要参考依据。其次，除尽可能详细地约定合同的解除条件外，建议同时注意约定合同解除的具体行使条件。最后，在违约方违约行为发生时，应当积极并详尽地做好存证工作。

四、代言关系中的主要法律风险

1.虚假广告与代言人责任广告代言的实质，是代言人以个人声誉和影响力为产品与服务进行背书，并由此取得经济利益。相应地，在特定情形下，代言人需要因广告主发布的虚假广告承担责任。《广告法》第五十六条规定了广告代言人需要为虚假广告承担的民事侵权责任，即关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告代言人应当与广告主承担连带责任；非关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告代言人承担无过错责任；对于此范围之外的虚假广告造成消费者损害的，代言人承担过错责任。《广告法》第六十一条规定了广告代言人需要为虚假广告承担的行政责任，即明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。同时，根据《广告法》第三十八条的规定，广告主不得利用在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的主体作为广告代言人。这在事实上限制了相关主体在接受行政处罚之后的代言业务，对于明星艺人来说，可能是比民事赔偿、没收所得和罚款更为严重的后果。在实际案件中，适用《广告法》第五十六条要求代言人承担民事赔偿责任的条件仍较为严苛。首先，根据该条款主张代言人承担责任的主体须为消费者，代理经销商和“职业打假人”不是适格的主体。[12]其次，广告的内容须为虚假广告，仅仅是在广告中使用代言人的肖像而没有关于商品、服务品质与特性的具体宣传陈述，不足以认定为虚假广告。[13]最后，对于非关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，消费者需要对代言人“明知或应知”广告内容虚假承担证明责任，如果代言人在代言之前以一般普通人的注意标准尽到了对广告主的审查义务，则不应对其苛以更高的审查义务。[14]尽管公开的司法案件中鲜见代言人因虚假广告而向消费者承担民事责任的判决，但代言对象的负面事件仍然会严重影响代言人的声誉，代言人及其经纪公司应慎重选择及审查代言对象、斟酌推荐及证明的内容和方式。首先，在代言之前，代言人应当根据《广告法》第三十八条的规定实际使用代言商品或实际接受代言服务，并以公证等方式留存证据。其次，应当严格审查广告的脚本及相关内容的真实性、代言人形象的使用方式，相关物料经代言人确认后方可公开发布使用，该等内容亦应当明确约定在与广告主签署的代言合同中。再次，代言人还应当监控广告主对其形象的“撤架”情况并要求其提供相关证据，以避免虽然双方之间代言合同到期但代言人仍需因代言外观而对消费者承担责任的风险。[15]最后，在代言合同中，代言人应当要求广告主对广告的真实性以及相关产品或服务的合法合规性作出保证和承诺，并明确相应的违约责任。2.劣迹行为自2014年9月国家新闻出版广电总局办公厅发出《关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》以来，国家对演艺从业人员涉违法行为及“艺德缺失”的问题持严格约束态度，一旦艺人构成“劣迹艺人”标准其将被严格“封杀”，同时亦将产生严重的负面社会评价。2021年2月，中国演出行业协会发布《演出行业演艺人员从业自律管理办法》，明确规定演艺人员应当自觉遵守的从业规范，演艺人员违反从业规范，协会将根据本办法在其从业范围内实施自律惩戒措施。而作为广告主的品牌方发生违法违规行为，或通过社交媒体发布违法、违规言论的，同样将招致恶劣的社会影响。这些行为无疑将对代言合同的履行产生重大影响。在劣迹行为确凿且足以影响合同目的实现的情形下：如代言合同明确约定了广告主或代言人发生劣迹行为时相对方享有单方解除权，通常情况下该约定有效，相对方可通过意定解除权的行使脱离代言合同关系，以免受劣迹方负面评价的影响；如若代言合同并未约定该等劣迹解除条款，当劣迹行为发生时，相对方也可通过法定解除权的行使脱离代言合同关系。值得讨论的是，上述意定解除权及法定解除权的行使均以违约方确实具有劣迹行为且足以影响合同目的实现为重要前提，行使解除权的一方亦应对此承担证明责任，故其在实践中的难点通常在于广告主或代言人仅陷入“舆论风波”但劣迹行为未被证实前，相对方是否可以据此解除合同？首先，如果代言合同对劣迹条件的约定较为具体，例如约定有“一方出现社会评价降低或存在被定性为劣迹行为可能的，足以使另一方产生合理怀疑的，该另一方有权单方解除合同”此类约定的，一般应当尊重双方的意思自治，该“另一方”可享有相应的解除权。但援引《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第47条的规定，若人民法院认定陷入“舆论风波”的一方违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，亦存在不予支持合同解除的可能。其次，如果代言合同对劣迹条件的描述约定较为宽泛，例如只约定有“一方出现劣迹行为，另一方有权解除合同”此类约定的，则主张解除合同的一方应当对违约方确实存在劣迹行为承担举证责任。但通常情况下，守约方较难对“舆论风波”中尚无定论的事实加以证明，从而难以据此单方解除合同，反而还存在违约解除合同的风险。再次，如代言合同未约定劣迹条款，则守约方仅能通过以违约致使合同目的无法实现为由主张法定解除，但同样面临较高的举证难度。综上，笔者建议，对于劣迹行为的解除条件，代言合同中应当予以充分约定，并约定尚无定论的劣迹风险的处理方法。同时在“舆论风波”尚无定论时，建议审慎行使解除权，可选择通过协商中止合同或主张不安抗辩的方式对可能存在的商业风险予以控制，并适时采取进一步措施。

五、结语

本报告对广告代言民事纠纷中的基础法律问题——代言行为的范围及代言纠纷中基础法律关系的内容和性质进行了介绍与分析。以此为基础，笔者对司法实践中广告代言合同纠纷类案的主要争议焦点性问题进行了探讨、对广告代言活动中的主要法律风险进行了分析并结合实践经验提出了对策建议。本报告虽未能穷尽地对广告代言纠纷中全部法律问题进行探讨，但所论述的要点性问题尚具有一定的典型意义，期望为广告代言活动的进一步规范以及广告代言活动参与主体的风险防范提供一定的指导与参考。

[1]参见《广告法实施五大疑难问题首获澄清》，中国法院网，网址：https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/12/id/1760814.shtml，访问时间2021年10月18日。 

[2]倪斐：《我国网络交易中消费者权益立法保护的不足与完善》，载《河北法学》2011年第4期，第128页。 

[3]案例引用时有适当删减，具体请详见：(2020)京04民终498号民事判决书。 

[4]详见：北京市第四中级人民法院(2021)京04民终335号民事判决书。 

[5]详见：北京市第四中级人民法院(2020)京04民终528号民事判决书。 

[6]案例引用时有适当删减，具体请详见：广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终17807号民事判决书。 

[7]案例引用时有适当删减，具体请详见：广东省高级人民法院(2020)粤民申1908号再审审查与审判监督民事裁定书。 

[8]案例引用时有适当删减，具体请详见：广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民二终字第2187号民事判决书。 

[9]案例引用时有适当删减，具体请详见：北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第04287号民事判决书。 

[10]案例引用是有适当删减，具体请详见：上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终11337号民事判决书。 

[11]案例引用时有适当删减，具体请详见：杭州市富阳区人民法院（浙江省富阳市人民法院）(2020)浙0111民初5554号民事判决书。 

[12]参见：北京市海淀区人民法院 (2020)京0108民初24480号民事判决书、山西省运城市中级人民法院(2020)晋08民终2594号民事判决书。 

[13]参见：(2020)晋08民终2594号判决书。 

[14]参见：上海市第二中级人民法院(2020)沪02民终3552号民事判决书。 

[15]参见(2020)晋08民终2594号判决书。 

网址：广告代言纠纷类案研究报告 https://mxgxt.com/news/view/200004

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