“山寨明星”的行为边界在哪里？

作者/董文涛

作者简介：

董文涛，锦天城律师事务所资深律师。曾在上海法院任职法官多年，期间审理涉影视剧、小说、游戏、音乐、动漫等案件数百件。董文涛律师的执业领域主要包括影视娱乐、知识产权及争端解决，担任多家影视、游戏、动漫、网络平台等泛娱乐企业的法律顾问或项目顾问，多次受邀为广播电视、新闻出版、新媒体、游戏、网络平台进行法律宣讲，助力锦天城斩获《商法》杂志（China Business Law Journal）2016“娱乐及体育产业”大奖。E-mail：danieldong@allbrightlaw.com；微信：iplawyerdaniel。

一

明星们对“山寨明星”的态度褒贬不一。

有的明星对“山寨明星”深恶痛绝，美国有关新闻报道中甚至用“evil twin”来称呼这些不被明星喜欢的模仿者们。我国不少明星，如汪峰、吴莫愁等面对恶性山寨事件，也纷纷采取法律行动维护权益，以正视听。在汪峰诉丁勇姓名权、肖像权纠纷案中，丁勇外貌与汪峰相似，自称“汪小峰”，在微博中擅自使用汪峰的照片发布相关活动广告，而其个人肖像海报的下方用显著字体标注了“汪峰”字样，法院因此认定其侵犯了汪峰的肖像权和姓名权。

当然，也不乏明星对“山寨明星”持宽容态度。比如“本尊”汪涵就曾在《百变大咖秀》节目中鼓励过“汪小涵”张强。“山寨明星”因模仿明星而出道，但这并非长久之计，他们也希冀从中“走出来”，通过不断摸索找到属于自己的发展方向。

二

前不久，我们的泛娱乐与知识产权团队对外发布了一则招聘信息，题为《没错，附面试题目，可能是史上最直白的娱乐法律师招聘贴》。面试题目是，对下列新闻展开法律评论：据《北京青年报》报道，“月光伍佰”近日在苏州出席一场商业活动，假冒伍佰表演，主持人以“摇滚教父、词曲创作人、音乐人……我们的伍佰老师”介绍出场，“月光伍佰”出场后不仅没有澄清身份，反而继续假冒伍佰表演。

应聘者们做了不同程度的准备，大都谈及明星权益如何保护（比如姓名权、肖像权、名誉权，甚至“形象权”、“商品化权”等）及“月光伍佰”可能承担何种民事责任等问题，然而，当被问及“山寨明星”是否拥有以及拥有哪些权利，或者说，“山寨明星”模仿“本尊”的“行为边界”在哪里时，却几乎没有应聘者回答上来。

看待“山寨明星”现象，仅停留在明星权益保护及对“山寨明星”的口诛笔伐上，恐怕还远远不够。这样一个市场，需要建立起一套规则，为“山寨明星”设定行为边界，让他们清楚自己可以做什么，不可以做什么，无论是对明星还是对“山寨明星”，也许是更有意义的。

三

从法律层面上讲，要想为“山寨明星”划定行为边界，必须首先搞清楚明星的权利，以及“山寨明星”的权利，然后对“两个权利”进行比较、衡平或是取舍。否则，盲目下结论，就可能会出现错误。

比如，有观点认为，如果“山寨明星”未经许可演唱他人的歌曲，涉嫌侵害他人著作权。这一观点固然没错，却无需纳入我们讨论的范围。因为，这个问题并不是“山寨明星”特有的，只要未经许可公开演唱歌曲的，都会侵害词曲作者的表演权，既可能是“山寨明星”，也可能是明星。

再比如，有学者在《法律语境下的“山寨明星”现象》一文中提到：明星对其独到的表演风格依法享有“表演者权”，如果“山寨明星”在演艺活动中对“本尊”的“表演”从风格到细节都采取彻底的“拿来主义”，则极有可能侵犯明星的“表演者权”。这恐怕也是对我国《著作权法》上“表演者权”深深地误解。

根据《著作权法》第三十八条规定，表演者对其表演享有表演者权，包括六项子权利，可以分别概括为：（1）表明表演者身份权；（2）保护表演形象不受歪曲权；（3）现场直播权；（4）首次固定权；（5）复制、发行权；（6）信息网络传播权。无论表演者是谁，明星也好“山寨明星”也罢，也无论其是否具有独到的表演风格，都可以基于自己对作品的表演活动而享有表演者权。换句话说，不是因为具有独到的表演风格才享有表演者权。以街头流浪歌手的表演为例，流浪者对其弹唱歌曲的表演活动享有表演者权。若路人甲未经许可拍摄流浪者的演唱并将视频上传至网络，便侵害了流浪者的信息网络传播；若路人乙在上传之前将视频进行处理，使声音产生滑稽效果或加入不和谐声音等，则还将侵害流浪者的保护表演形象不受歪曲权。所谓“从风格到细节彻底拿来主义的表演”，并不会侵害到明星的表演者权项下的任何一项子权利。

在“月光伍佰”事件中，其在商业演出时的穿衣风格、发型设计、举手投足等与伍佰的形象极为相似，且对外宣称是“伍佰在演唱歌曲”，那么，其涉嫌侵害伍佰的姓名权自不必多言；表演者权系基于其自身的表演活动产生，由于伍佰实际上并未在现场表演，伍佰无法对“月光伍佰”的表演活动享有表演者权，因此，“月光伍佰”也不可能侵害伍佰的表演者权。总之，表演者权是基于表演者表演作品的活动而产生的，与自身是何身份（明星、山寨明星或者流浪歌手）无关，与自身的表演风格、外在形象也无关。

四

 “山寨明星”的行为边界，或可从下面三个维度考量：

第一，“明星”和“山寨明星”都享有肖像权、姓名权等人格权，并受到法律的平等保护。肖像权、姓名权等人格权，是一个人的基本权利，是独立人格之必需。法律面前人人平等，无论何人，其人格权都受到平等保护。任何人都可以正当地使用或者许可他人使用其肖像、姓名。

需要特别强调的是，姓名权保护的，不仅包括真实姓名（身份证、护照等有效证件上的名字），还包括艺名、别名、绰号等，这对明星抑或“山寨明星”也是相同的。比如，杨颖与Angelababy、田馥甄与Hebe、张强与“汪小涵”、丁勇与“汪小峰”等。

第二，“山寨明星”的模仿技能本身不具有法律意义上的可责难性。在古希腊哲学家看来，模仿是人的本能，所有艺术都是模仿的产物；从认识论角度而言，人类的学习都是从模仿开始的。模仿技能本身是“中立”的，不受到法律的苛责。

学公鸡打鸣的本事，放在《鸡鸣狗盗》的故事里，可以助孟尝君通关保命，而放在《半夜鸡叫》的故事里，却成为万恶地主周扒皮极力剥削农民的手段。

无论是“天生长着明星脸”，或是通过化妆甚至整容拥有了明星脸，又或是嗓音气息、举手投足、形象气质与明星相差无几，所有的模仿行为，其本身不会构成对明星权利的侵害，不具有可责难性。

第三，“山寨明星”行使自身权利应以不引人误解为限。《百变大咖秀》、《超级模仿秀》等节目的看点是“模仿”，为观众呈现的是模仿者高超的模仿技能，无论模仿地多么惟妙惟肖、神形兼备，观众对“是模仿者在演出，而不是明星本人在演出”的事实心知肚明，观众虽然可能会联想甚至会“代入”，但绝不会误解。相反地，如果观众或消费者看了演出或购买产品时，误以为台上表演的或广告代言人是明星本尊，使相关公众产生了误解，那么，就侵害到了明星的权利。

究竟如何做到“不引人误解”？答案是，应尽到告知义务。所谓告知义务，就是指“山寨明星”（或商业演出活动主办方、广告代言的广告主等），应以诚实信用为原则，通过合理方式明确地告知受众，台上、广告上或海报上的这位是谁。比如，广告中使用“山寨周杰伦”形象并标注“杰出表现，无与伦比”广告语，但并未披露代言人真实姓名，那么，就会使消费者误认为这个产品的形象代言人是周杰伦，难以认定其尽到了告知义务；进一步而言，广告中虽然披露了代言人真实姓名，但是，字体很小或者潦草模糊无法辨认，那么，也可能引人误解，同样要承担侵权责任。“山寨明星”在对外签署演艺合同或者代言合同时，最好增加“告知义务”条款，重点提请相关方注意，比如，“商业演出活动主办方或广告主应以合理方式明确告知相关公众表演者、代言人的真实姓名，若引人误解的，由主办方或广告主承担侵权责任”。当然，除了签约时撇清干系之外，“山寨明星”自身也要保持“节操”。如果商业演出活动主办方意在混淆视听，故意将“月光伍佰”当成“伍佰”宣传，这个时候，“山寨明星”正确的姿势是：明确告知观众“我是谁，我不是谁”。如果“山寨明星”并没有作出这样的澄清，那么，难免将要与主办方承担连带侵权责任。

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