编者按：本文作者为北京炜衡（上海）律师事务所程远律师、张燕律师，感谢二位作者慷慨授权。
近期，某游戏开发商开发了一款名为《我是渣渣辉》的游戏，游戏中使用了明星张家辉的姓名、肖像等形象，张家辉在微博发出律师声明，表示该行为侵犯其姓名权、肖像权和名誉权等人格权，要求对方立即停止侵权行为。
此前，张家辉在代言某游戏品牌时，因其自我介绍时普通话不标准而被网友调侃称为“渣渣辉”，《我是渣渣辉》中的“渣渣辉”便是来源于此，因而本事件也引起了网友的“围观”。
名人姓名、肖像等形象被商业盗用较为常见，通常属于民事争议的范畴。我国《民法总则》《民法通则》均提供了较为完善的保护，名人可基于姓名权、肖像权、名誉权等人格权提起民事诉讼，获得法律保护。然而，盗用名人形象并非仅与名人的私权利有关，与商业竞争秩序乃至消费者权利的保护也息息相关，从而与法律也产生交集。
一、名人也可视为“经营者”
传统民法对名人姓名权、肖像权的保护通常偏重于非财产损害（精神损害赔偿），而对于名人形象的商业价值，通常未予充分地考量，这是运用传统民法寻求保护的一个短板。
事实上，从竞争法的角度，名人也属于一个“经营者”。犹如企业通过长期的业务拓展、产品创新逐渐积累起商誉，并凝结于商标、商号等重要商业标识，名人也是通过其长期自身的努力才能获得重要的商业价值，最终这些商业价值会凝结于名人的姓名、肖像等形象中，名人的姓名、肖像等形象是其最为重要的商业标识。
实务中，已有法院从《反不正当竞争法》的角度对名人的形象进行保护。在姚明与武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司人格权及不正当竞争纠纷案（“姚明案”）中，对于明星是否可以成为《反不正当竞争法》规定的经营者这一问题，法院认为，对明星群体而言，个人姓名及肖像可以帮助商品树立产品形象，让人们通过对明星知名度、职业、形象、个性、品行的联想产生对某种品牌的美好印象。明星进行品牌代言服务的行为就是对其形象的经营，此时其个人的形象及影响力就是商品，明星形象的经济利益即产生于品牌代言的交换之中，作为广告市场的商品经营者，明星符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求（湖北省武汉市中级人民法院〔2011〕武民商初字第66号民事判决书）。
商业盗用名人形象，除构成一般性的民事侵权外，也侵害了名人作为“经营者”的商业价值不受非法攫取这一受《反不正当竞争法》保护的法律权益。
二、“信号理论”与消费者的误导
实践中，消费者往往会通过代言人的人气和形象对商品的品质进行判断。名人形象的价值也是由市场决定的，名人的人气与形象决定了代言费的金额，而代言费的金额又影响到消费者对于商品质量的判断。越是昂贵的代言费，消费者一般会觉得企业具有雄厚实力，同样也会越觉得商品质量有较好的保障。
对于这种现象，经济学家尼尔森（Nelson）用其著名的“信号理论”对此现象进行了解释。只有在经营者的商品质量优于其他经营者的情况下，经营者才敢于投放昂贵的商业广告，否则，在等同质量的情形下，商业广告的投放将使得经营者丧失成本优势，这样的商业逻辑，消费者也表示认同。消费者会从昂贵的商业广告推测出广告主商品的质量优于其他同类商品。因此，经营者投放广告的昂贵费用本身是极为重要的，通过广告的昂贵费用，经营者向消费者传达了实力雄厚、质量上乘的“信号”，从而获得消费者请睐。
但是，如果经营者盗用了名人的形象进行广告投放，会使得消费者对于广告费用的数额产生误判，进而对商品的质量和品质做出误判，从而不能按照其真实意愿进行商品选择。另一方面，名人代言也会直接促进名人粉丝的消费需求，代言关系的真伪会直接影响这部分消费者选择权的行使。
由此看来，商业盗用名人形象的行为不仅关乎名人个人的权益保护，也和广大消费者的商品选择权密切相关。
三、对行业竞争者的损害
商业盗用名人形象，给消费者就商品的名人代言授权情况造成误导，进而影响到消费者对于商品质量等属性的判断，必然也会导致对盗用者的竞争者造成损害。因为消费者的错误判断，使得盗用者不当获取了更多的竞争优势，进而影响到其他竞争者的市场份额。这是盗用名人形象而使得竞争秩序受到破坏后，公共利益受损在竞争者层面的表现。
当然，行业竞争者的损害是间接、抽象的，实务中如果行业竞争者要依据《反不正当竞争法》进行索赔，可能有一定的难度。
四、商业盗用名人形象行为的法律规制
从以上分析来看，名人形象的商业盗用，不仅关系名人的私权利，也关系着竞争秩序、公共利益，涉及着一般竞争者和消费者的保护。具体到法律的应用，首先可运用的条款是《反不正当竞争法》第六条第（二）项的规定，即经营者“擅自使用他人有一定影响的姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，在上述“姚明案”中，法院即援引了当时的《反不正当竞争法》（1993年）第五条第（三）项，即“擅自使用他人的姓名，引人误认为是他人的商品”，判定构成不正当竞争。
对于姓名之外的肖像等形象，与姓名同样属于能够区分商品的商业标识，可通过《反不正当竞争法》第六条第（四）项的兜底条款获得保护，即“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。当然，上述“姚明案”，从《反不正当竞争法》的角度保护名人姓名也是近年来司法机关的一种尝试，这种保护目前还未见扩张至名人的肖像等其他人格要素，未来动向有待进一步观察。
1993年的《反不正当竞争法》，对于擅自使用他人姓名并造成商业混淆的行为，并未设定行政处罚。2017年修订的《反不正当竞争法》，增加了相关行政处罚内容。目前在执法实践中，已经开始有行政机关依据相关条款对商业盗用名人形象的行为进行行政规制。
在上海的一起行政处罚案例中，当事人在经营场所内悬挂“园长唐某某”等四人的姓名、简介及照片等信息，但无法提供上述四人与当事人有关联的证据，当事人亦承认上述四人与其没有关系。而该四人在教育行业内均具有一定影响力，行政机关认为，当事人悬挂上述四人姓名、照片等行为引人误认为与当事人存在特定联系，构成了《反不正当竞争法》规定的“擅自使用他人姓名引人误认为与他人存在特定联系的行为”，从而处以人民币1万元的罚款（上海市静安区市场监督管理局沪监管静案处字〔2018〕第062018000224号行政处罚决定书）。
此前，行政实务中，亦有以虚假宣传或虚假广告对商业盗用名人形象的行为进行规制的案例。例如，上海某医疗美容公司在未获得明星王某授权的情形下，擅自使用王某的姓名、肖像等形象，在广告中将王某作为公司的广告代言人进行宣传，利用明星效应推广医疗服务，行政机关认为该行为欺骗和误导消费者，构成发布虚假广告的行为，处以人民币20万元的罚款（上海市工商行政管理局检查总队沪工商检处字〔2017〕第320201710057号行政处罚决定书）。
当然，具体的法律适用还有探讨的空间，笔者认为，擅自使用他人的姓名、肖像等形象，使得消费者产生误认的，必然带有一定的虚假性，虚假体现在商品与他人是否存在特定联系。从这个角度，这一类型的商业混淆与虚假宣传或者虚假广告的关系类似于特别法与一般法的关系，两者竞合时，适用商业混淆的相关规定应是较为妥当的。
可以看到，现代社会中，经营者的概念已经发生了极大的变化，同时，名人代言也不仅仅与其私权利有关，而是关系到了竞争秩序、消费者权益保护等公共利益，行政机关以保护公共利益为目的，通过竞争法来予以一定程度的规制，是必要和妥当的。返回搜狐，查看更多
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