避免主播跳槽，MCN公司和主播签订的竞业限制条款有效吗？

作者丨星光团队律师

近日，星光互联网观察负责人黄伟律师受邀在混沌大学做了一场直播，用1个半小时的时间和创业者们分享了「MCN机构的相关风险与应对」的话题。

在答疑环节中，很多的问题都和红人跳槽后的竞业限制有关。创业者们普遍表达了想要限制红人在跳槽后的一定期限内与第三方竞争机构合作的想法。

而这个红人行业内的竞业期限我们暂且称之为「静默期」。

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静默期条款的由来

早在红人行业发展初期，MCN机构与红人之间的合作合同约定比较简单，MCN机构的关注点往往只集中于双方的权利义务和收益分配方面。

随着越来越多的机构选择入局MCN行业，红人冷启动的门槛越来越低，大量新鲜的血液涌入这个新兴行业，使得其中的资源很快就被瓜分完毕。虽然现在还是有很多新的玩家选择入局，但是在模式不变、打法不变的情况下，短时间内依然无法从MCN巨头手中虎口夺食。

因此，各方之间的竞争便成了资源掌控的竞争，供应链和红人资源的流通成了MCN机构抢占市场份额的最有效途径，这一点在游戏直播行业和电商直播行业显得尤为明显。最直接的表现形式就是——挖人跳槽。

从2017年至今，我们已经见识了无数红人、主播跳槽的风波，以现在正在努力破圈的B站为例。

无一例外的，这些红人除了承担高额的违约金之外，还被法院判令在合同期内不得与除原平台之外的任何第三方从事与原MCN机构合作的业务。而这段不允许与第三方进行合作的期限，就是我们今天要谈的「静默期」。

红人行业发展到今天，已经不再是初代网红那个靠着简单恶搞、纯内容的输出就能一炮而红的时代了，一个头部红人的崛起，除了红人自身的天赋和努力之外，更离不开的是背后MCN机构的大力扶持。从最开始的培训，到后期的资源对接，没有一个MCN机构愿意自己的投入打了水漂。

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常见的静默期条款是什么样的

「静默期」的由来我们已经了解了，那么实践中MCN机构又是如何践行「静默期」条款的呢？

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示例1

如因乙方任一项违约行为导致本合同提前解除的，在合同解除后【2】年内，乙方不得从事与甲方业务构成竞争的相同、相似或相竞争的业务，且甲方无需向乙方支付补偿金如乙方违反本条款的，甲方有权要求乙方将其在该期间获得的所有收入支付给甲方作为赔偿，如乙方收入无法明确的则以人民币伍佰万元作为赔偿标准。

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示例2

本协议有效期内，如甲方书面同意终止本协议允许乙方退出演艺事业的，乙方复出重新从事演艺事业后乙方应继续选择甲方公司作为经纪公司，按本协议约定独家代为处理本协议第二条约定的合作内容，否则乙方应向甲方支付违约金【1000000】元

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示例3

禁止乙方使用在甲方平台上使用的推广名、游戏账号、ID、昵称（包括艺名等）、头像、音视频等在任何他方平台中提供任何商业或非商业的活动（包括但不限于以网络主播活动形式进行的游戏解说、直播、访谈、录播等服务）

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示例4

本条第5款竞业限制为独立条款，在合同解除后任然生效

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示例5

除上述违约责任外，甲方有权根据自己的判断，视乙方违约情节的严重程度采取以下某一或多项措施追究乙方的违约责任或使乙方承担相应违约后果:

（2）禁止乙方在合作期内与任何第三方从事与本合同相关的业务合作（包括商业与非商业性质）；

（3）禁止乙方在合作解除、终止后三年内与任何第三方从事与本合同相关的业务合作（包括商业与非商业性质）

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司法实践中又是如何看待静默期条款的

从实质上来说，「静默期」条款本质就是竞业禁止条款。

事实上，我国法律目前明确规定涉及竞业条款的仅有劳动者的竞业禁止以及公司董监高的竞业义务。

对于红人行业这类新兴行业以及红人合同这种新类型的包含各类关系的无名合同，法律上并没有明确的新规制，司法实践中对于静默期条款的态度也是模糊不明的。

Part.1

法院说

虽然从法条层面上并没有对红人行业的竞业做出相关规定，但在司法实践中，法院还是做出了对应的调整，近些年来也逐渐认可了竞业条款的存在。

即便合同解约，法院仍认可了合同期内的竞业禁止。

广东高院在今年的4月份发布了《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》，认可支持了主播行业的竞业禁止。

Part.2

学院说

当然，传统的竞业限制理论是聚焦于雇佣关系领域，我国《劳动合同法》关于竞业限制的规定也以双方存在劳动关系为前提。但是在新经济与新型工作方式蓬勃发展的背景下，很多学者都认为竞业限制制度可以适度扩张。

竞业限制义务作为诚实信用原则的延伸，其中所包含的忠实义务、合理限制竞争及禁止权利滥用理论，均是诚实信用原则的具体化体现。

由于MCN机构在红人身上投入了大量策划、包装、宣传资源，红人在一定程度上成了MCN机构的投资资本，如果肆意允许红人的违约跳槽，会给MCN机构造成竞争优势的毁损和一定的经营损失，因此如果从保护企业合理竞争优势和经营权益的角度来看，在合作协议中约定一定期限的竞业限制条款具备一定的合理性。

学术界大致认同头部红人签线下约并约定竞业限制，而小红人则签线上的格式约。事实上，不光是学术界，作为电竞界的巨头，腾讯旗下的企鹅电竞也正践行着线上和线下两款不同的主播合同，线下合同的复杂性远大于线上的标准合同。

不难看出，不论是司法实践，还是当前的学术界，都支持了对红人适用竞业限制，尽管实践中法院更倾向于在合同期内做限制。

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那么静默期条款究竟怎么写

无论是从司法实践还是从当前的学界观点来看，在MCN机构与红人之间的合作协议中设置竞业限制条款是具有合理性的。在目前法律没有明确禁止的情况下，我们可以设置一定的竞业限制条款，以保障MCN机构应有的利益。

Part.1

头部红人难逃竞业

从适用性上来看，所有的红人合同中都设置竞业条款显然是不太合理的，我们可以大致分三类情况。

自孵化成型类：针对由MCN机构自主孵化成型的红人，特别是现有的头部红人，应当设置竞业条款予以一定的约束，可以选择重新签订新合同，也可以以补充协议的形式进行约定。

自孵化未成型类：由于红人孵化本身存在一定的不确定性，因此对于MCN机构自主孵化，但未来可能无法成功孵化的红人，我们可以先在合同中进行约定相应的竞业条款，但最终是否要红人遵循该义务则有公司自主决定。

外部合作类：对于本身是外部合约到期来寻求新合作的，或者说就是挖来的头部红人，由于其本身自带大量的影响力和资源，如果不是考虑转型做新业务新模式的话，则建议仅约定合同期内的竞业限制，而不对合同到期后额外作出竞业限制。

Part.2

2年时间为上限，充分发挥自由度

一般情况下，我们建议竞业限制的时间以2年为上限较为合适。原因在于一方面，劳动法上的竞业限制时间为2年，可作为参考；另一方面，2年的时间的沉寂，足够将一个红人带走的资源和流量影响力在行业内降到最低。

当然2年是作为合同约定的上限而言，在实际生活中，MCN机构可以根据红人影响力或双方的关系自主决定具体的时长，以作为红人解约谈判的筹码。

Part.3

红人竞业无需补偿金

在劳动立法中，如果要求劳动者履行竞业义务，则用人单位应当支付一定的补偿金。但MCN机构与红人之间的合作关系并不同于劳动者与用人单位之间的关系，无需支付补偿金。

劳动合同具有唯一性，而红人在与MCN机构合作的同时，并不完全禁止红人自有的本职工作，现在甚至相当多的红人都是在校大学生以及相关的兼职工作。因此，红人并不完全依赖于与MCN机构合作作为唯一的谋生途径。且大多数红人的收入来源是多样且不固定的，其收入存在不稳定性，因此也无法像劳动关系中那样以一个量化的数字来衡量。所以在红人合同中无需额外约定补偿金。

Part.4

用违约责任加以限制

当然，在法律没有完全明确认可的情况下，不同法院会有不同的判断，竞业条款的设置也并不是完全没有风险的。因此我们建议将竞业限制以违约责任的形式加以限制而非单列条款，违约责任作为结算条款在合同解除后仍然是有效的。因此，如果红人违约与第三方进行合作，我们便可以以此向红人主张违约责任实现红人的竞业限制。

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结语

尽管通过静默期条款对红人作出一定的限制相当重要，但如果完全依赖合同的规制，则并不利于MCN机构与红人之间关系的建立和维持。静默期条款是MCN机构保护自身利益的最后手段，而在合作过程中忠实践行合同义务，并在日常运营中更多地关心红人的生理、心理状态，与红人建立更加紧密和信任的关系才是保障MCN机构与红人利益实现双赢的更好途径。

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