导读
近些年来，公众人物的肖像权纠纷日益增多，已占肖像权案件的八成以上，在商业维权机构的运作之下，呈现出产业化趋势。有必要从公众人物保护的立法本意出发，重新界定公众人物肖像权的保护边界。
陈明涛 法学副教授、兰台知产团队律师
近些年来，公众人物的肖像权纠纷日益增多，已占肖像权案件的八成以上，在商业维权机构的运作之下，呈现出产业化趋势。
这一现象成因复杂，却极具“中国特色”。比如，在司法行政考核的体制下，法官处理此类案件，往往倾向低赔偿，导致侵权泛滥，从而有利于维权机构低成本运作。与此同时，法官也很容易机械适用法条，又导致原告胜诉率极高，从而使得保护边界过宽。
就现行法而言，肖像权的保护来源于《民法通则》100条，即公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。基于法条主义的认知，保护肖像权，需要两个条件：一是未经本人同意；二是营利目的使用。
然而，这一条款却没有区分普通民众和公众人物，容易造成司法实践中诸多问题。因此，有必要从公众人物人格保护的立法本意出发，重新界定公众人物肖像权的保护边界。
公众人物肖像权的公共利益因素
通常意义的肖像权，是一种重要的人身权利，以人格利益为核心内容，具有不可让渡性。就立法本意来讲，对肖像权的保护，体现了国家和社会尊重和保障人权——人格尊严和人格自由。
然而，公众人物人身利益保护，却区别于一般自然人，或采取“克减”态度，或采取“加强”态度。
这是因为，与一般自然人相比，公众人物的人格利益容易与公众利益产生冲突，特别是社会公众的表达自由、知情权利等。
当公众人物的人格利益与表达自由产生冲突，比如在新闻报道、评论中揭露隐私、使用肖像，就形成违法阻却事由，不构成侵权。当前流行的明星表情包，也是一例。
当公众人物的人格利益被使用于某些特定产品服务，导致相关公众产生混淆（知情权利），就要对其特别保护，从而产生所谓的“商品化权”或“公开权”。
因此，对明星的肖像权保护，不能简单基于人格尊严和人格自由，而要考量背后的公众利益。比如，不少商业机构将明星照片用于软文配图，是否构成侵权，就值得探讨。
现实中，法官通常机械适用民法通则100条，认定构成侵权。实际上，要对具体情形精细化分析，考虑公众表达自由、消费者混淆、商业性目的等多种因素，拿捏背后的利益平衡，不简单适用法条，轻易做出侵权结论。
公众人物肖像权与著作权的冲突
人物肖像的拍摄会形成摄像作品，人物肖像的绘画也会形成美术作品。因此，不管是人物照片，还是画作，既包含肖像权，也存在著作权。
问题是，两者之间往往存在冲突。
比如，在韩国SM诉鹿晗、韩束公司著作权侵权一案中，SM公司为专属艺人鹿晗拍摄了一组照片，作为演出活动的纪念图册销售。此后SM公司发现，韩束公司、苏雪达公司擅自使用、复制及通过网络向公众提供这组照片中的一张。SM公司要求鹿晗、韩束公司、苏雪达公司承担责任。法院最后判决韩束公司、苏雪达公司侵权成立。
也就是说，既使肖像本人拥有该作品中的肖像权，也不能侵害作品本身著作权。
问题在于，如果公众人物不享有作品著作权利，是否还可以向第三人主张肖像权呢。
比如，蓝天野诉北京天伦王朝饭店、北京电影制片厂肖像权一案中，老艺术家蓝天野在天伦王朝地下一层的影视食苑餐厅用餐时，发现了一幅以自己所饰演的电影《茶馆》中“秦二爷”形象制作的广告，而使用该剧照的饭店却经过了《茶馆》制片方北京电影制片厂许可。
最终判决认为，鉴于饭店使用的是集体剧照，不是广告目的，为了营造氛围，且不具有直接的营利目的，没有侵犯肖像权。尽管如此，使用集体肖像仍应向原告支付使用费其他合理支出。
这个判决肯定了肖像本人可以向第三方主张权利。实际上，演员与制片方签订聘用合同时，已经默示许可肖像的使用，但这种使用不能超出合同目的范围。例如，基于宣传电影作品，就算合理使用。如果超出了该范围，肖像本人依然可以向第三方主张权利。
公众人物肖像范围的界定标准
肖像范围的界定标准涉及两个现实问题：一是肖像权是否只保护肖像本人的面部范围；二是剧照中的肖像是否能等同于本人肖像。
关于第一个问题，在女模特谢东娜诉北京概念久芭公司一案中，谢东娜发现，在被告承办的一次男模选拔赛的宣传材料上印有她和几位同事的合影照片，但是原应属于她的身体却装上了别人的头脸。谢东娜起诉久芭公司侵害了她的肖像权，索赔100万元。
但是，法院判决驳回谢东娜的诉求。其认为，肖像权所保护的肖像是指以公民面部为中心的形态和神态的客观表现，被告向男模选拔赛提供的是一幅利用电脑技术将原告的头面部改换成他人的照片，仅包括了原告的四肢和躯干，没有其面部形象，因此，此幅照片中没有原告的肖像。
关于第二个问题， 在卓玛诉伊利公司等使用其父在影视作品中扮演的角色形象做广告侵害肖像权纠纷一案中，法院就认为，原告之父恩和森在影片《马可·波罗》中所扮演的贝克托，是特定历史人物的形象，尽管该艺术形象与其本人的生活形象差别不大，但也不能认为是恩和森个人形象在客观上的再现。因此，被告伊利公司为其产品“伊利牌奶茶粉”做广告使用的《马可·波罗》电影中恩和森所扮演的部落酋长贝克托的镜头，不构成侵犯演员恩和森的肖像权。
实际上，关于保护范围的界定，都应以一般社会公众可识别性评价为标准。这是因为，肖像权本质是保护肖像本人的人格尊严与自由，而人格尊严与自由的形成又离不开社会公众对肖像本人的识别与评价。如果社会公众不能通过肖像与其本人相联系，就不存在肖像权的保护问题。
基于此，第一个案例中，如果一般社会公众通过肢体也能够识别谢东娜，依然应受保护。第二个案例中，社会公众通过剧照的形象能够联系到本人，也应当认定为侵权。
公众人物肖像权的保护，不是单一化的判断过程，要综合表达自由、消费者混淆（知情权）、商业性目的、权利冲突限制、一般社会公众可识别性评价等多重因素，摆脱法条的机械适用，才能真正界定公众人物肖像权利的保护边界。
来源：兰台知识产权团队返回搜狐，查看更多
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