2022年，我国文化娱乐行业涉法新闻事件频发，违法失德主播备受关注，直播流量造假不断催生新的案件类型……近日，北京德和衡律师事务所文娱专业委员会发布的《2021-2022年度文化娱乐行业年度法治观察报告》（以下简称《报告》）显示：相比于2010年以前的酒驾、交通肇事等主要明星违法类型，近年来，涉毒、涉黄、偷税漏税分别位居近年艺人“塌房”事件违法原因的前三位，上升趋势明显；随着网络直播持续火爆，其引发的新型法律纠纷开始大量涌现，目前行政处罚案件类型主要集中于8类；当前存在的“正向流量造假”与“反向流量造假”两类“流量造假”，都可能构成不正当竞争；涉测评类直播，极易引发名誉权侵权纠纷，构成商业诋毁。
涉税涉黄涉毒成为艺人“塌房”三大诱因
《报告》指出，近年来，部分娱乐明星流量急于变现，而不注重口碑、美誉度甚至对于法律缺乏敬畏，极易引发多种问题。而“饭圈文化”的畸形野蛮生长，让粉丝们在网络上互撕谩骂、应援打榜、互相攻击等问题时有发生。同时，娱乐行业的暴利与资本的无序扩张，进一步滋生了相关乱象。
比如，近年来频现的明星代言、带货翻车问题。《报告》列举了多个此类案例，其中包括：2022年5月，“景某违法广告代言被处罚”事件中，其代言的“果蔬类”食品，明明就是普通食品，广告词却宣称有“阻止油脂和糖分吸收”的功效。因涉嫌违反广告法中的“虚假宣传不存在功效”的规定，景某不但被处罚700多万，还被央视新闻点名批评；2021年，马某某代言的奶茶涉嫌诈骗7亿。据报道，该奶茶以虚假品牌奶茶招商网站吸引加盟商、虚构履约能力骗取加盟费；此外，李某在社交平台发布了一条女性内衣广告，广告文案中的“一个让女性轻松躺赢职场的装备”，是对女性在职场努力工作的一种歧视行为，是对女性的不尊重，文案内容低俗，有辱女性尊严，引发广大网友的普遍质疑和批评。
针对当前违法失德艺人的“塌房”原因，《报告》认为，在法治层面，盘点近年艺人“塌房”的新闻，不难看出偷税漏税、涉黄（含嫖娼、强制猥亵、强奸）、涉毒（含吸毒、贩毒、容留他人吸毒）是艺人违法层面“塌房”的高发诱因。从违法类型看，艺人涉毒问题相对更为突出。而从社会层面，对于明星偷税漏税问题更加关注，特别是明星作为高收入群体，通过阴阳合同偷税漏税，往往数额惊人，引发了广大群众对明星偷税漏税的厌恶与零容忍。
《报告》分析称，相较于违法失德明星的数量，当前违法失德主播知名度相对较弱，社会影响力相对有限，但却数量众多。据《报告》统计，中国演出行业协会（以下简称“中演协”）在2018年4月2日至2021年11月23日的三年半内，一共公布了九批网络主播警示名单，涉及共446名网络主播。被列入警示名单的主播，多涉及违法违规、违背公序良俗，由中演协网络表演直播分会会员企业主动上报并予以封禁。
《报告》认为，近年来，针对明星流量经济弊端、饭圈文化乱象，中宣部、广电总局中央网信办、文旅部等多个部门从政策规制角度对平台责任、经纪公司合规、饭圈乱象进行了积极有效的治理整顿，取得了良好的社会效果，也在一定程度上纠正了行业的不良风气，但还需要建立长效机制，进行常态化管理。
网络直播引发新型法律纠纷，8类行政处罚最常见
《报告》同时分析指出，当前，随着网络直播持续火爆，其引发的新型法律纠纷开始大量涌现，也对司法提出新的要求。
其中，在行政处罚案件类型方面，《报告》课题组通过“威科先行”法律数据库，以“直播”为关键词，共搜索到1818件行政处罚案件信息，以“直播带货”为关键词，搜索到63条行政处罚记录，以“网红直播”为关键词，搜索到13条行政处罚记录，以“明星带货”为关键词，搜索到14条行政处罚记录。
《报告》由此分析得出，目前相关行政处罚案件类型主要涉及8类情形：（1）广告中涉及虚假宣传足以使人误认的混淆行为；（2）广告中涉及专利产品或者专利方法，未表明专利号和专利种类；（3）个体工商户、公司等商家未依法按期进行税收申报；（4）违反票据管理规定违规开票或不开票；（5）广告中涉及使用他人名义保证或以暗示方法使人误解其效用的行为；（6）虚构名人代言或与明星合作带货，进行虚假宣传或引入误解的行为；（7）广告中涉及虚假宣传，夸大产品功效的行为；（8）利用不满十周岁的未成年人（童星）作为广告代言人。
两类“流量造假”都可能构成不正当竞争
在民事案件类型方面，《报告》课题组通过“威科先行”法律数据库，以“直播”为关键词，共搜索到40164条案件信息，以“明星直播”为关键词，搜索到47条民事案件信息，其中，除了传统的买卖合同以外，还包括主播与平台之间因合作产生的合同纠纷，商家与平台的服务合同纠纷。此外，从侵害消费者权益及有关主体合法权益角度，案件类型主要涉及人格权（名誉权）纠纷、侵害商标权纠纷以及不正当竞争纠纷（混淆行为、虚假宣传及商业诋毁）。
《报告》指出，总体来看，当前的网络直播造假，可分为“正向流量造假”与“反向流量造假”两种类型。其中，所谓“正向流量造假”，是指通过软件操控真实批量的账号，跟随批量设置的关注、点赞、评论、加入粉丝团、刷弹幕、分享至其他社交平台等操作方式，同步制造直播间的相关虚假人气、热度、数据，帮助主播实现对其直播关注数、粉丝数、点赞量及评论次数等进行虚假宣传的目的，从而导致消费者对虚构数据及用户评价产生错误认知。《报告》认为，这种做法不仅影响到平台数据的真实性，破坏了平台直播间评价推荐体系以及真实、诚信的互动生态系统，增加了平台治理难度和成本，同时亦损害到其他经营者和消费者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序。
所谓“反向流量造假”，是指通过对竞争对手的关注度、浏览量、点赞量、销售量等进行恶意虚构，使竞争对手被相关公众误认为系通过不正当手段为自己“刷粉”“刷量”，进而降低相关公众对竞争对手的评价、信任等，从而提升自己的商业评价，或者通过上述行为使竞争触犯某些平台机制，使竞争对手受到惩罚并降低搜索排名。《报告》认为，上述行为亦可能构成不正当竞争。
《报告》还指出，目前一部分网络带货主播将某品牌（注册商标）打在直播公屏上或体现在简介中，突出其所售卖的品牌，将寻求该品牌的用户吸引入直播间，而直播间却售卖的其他品牌同类或近似品类产品。此种行为很可能构成侵犯他人商标权的行为，也属于不正当竞争的范畴。
涉测评类直播易引发名誉权纠纷
《报告》称，网络直播常涉及“对比”，这种对比可能来自主播亲自体验而得出的测评结论，也可能涉及对竞争对手的无根据的差评以突出自己所售卖的产品。对于涉及测评的直播，可能引发名誉权侵权纠纷及不正当竞争（商业诋毁）纠纷。
《报告》课题组通过中国裁判文书网检索发现，目前明确涉及测评的23个样本案件中，18件为名誉权纠纷，5件为商业诋毁案件。直播带货中更多的涉及是未经有根据的测评直接对竞争对手、竞争产品的评价。有失公允的评价或故意贬低竞争产品，构成商业诋毁，同时夸大自己产品的功效与美誉度，还可能构成虚假宣传。
比如，2022年9月9日上海市徐汇区市场监督管理局认定某公司违反反不正当竞争法第八条、第十一条，处罚98万元。该公司在直播推销化妆品时称竞品“不行”，称其推销的产品比竞品“好用1%”等，涉嫌对同类型竞争对手产品进行贬低，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。同时该公司称其推销的产品“地表最强 ......没有人做得可以比它更强”，属于虚假宣传行为。
开发刷量刷粉APP或构成犯罪
《报告》特别提醒，当前一些人开发刷量刷粉APP的行为，将可能构成犯罪。
《报告》援引案例显示，2018年，某明星通过微博发布一首歌曲，仅10天时间转发量就超过了一亿次，而1亿微博转发量的幕后操盘手是“星援APP”。北京市公安局网安总队会同丰台网安介入调查。据办案民警介绍，这款App在粉丝圈内使用极为广泛，用于短时间内刷高评论量、转发量、点赞量。蔡某某在未获得授权的情况下，自行开发名为“星援”的App，有偿为他人提供无需登录新浪微博客户端即可转发微博及自动批量转发微博的“刷流量”服务。大量用户通过向上述App充值的方式有偿使用该软件。
经鉴定，此App通过截取新浪微博服务器中对应账号的相关数据，再使用与截取数据相同的网络数据格式向该服务器提交数据，并完成与该服务器的交互，从而实现“刷流量”。截至案发，该软件已有用户使用19万余个控制端账号登录，前述控制端账号绑定微博账号5000余万个，蔡某某违法所得共计人民币625万余元。因提供侵入计算机信息系统程序罪，蔡某某一审获刑五年。
警惕不法分子利用直播实施犯罪
此外，在刑事案件类型方面，《报告》课题组通过“威科先行”法律数据库，以“直播 刑事”为关键词，共搜索到9744条刑事案件信息，案件类型主要包括诈骗罪，组织淫秽表演罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，帮助信息网络犯罪活动罪，寻衅滋事罪，组织、领导传销活动罪、组织、领导传销活动罪等。
《报告》指出，娱乐明星、网红作为具有一定网络流量的主体，使得其成为直播活动中的吸睛点，而除了娱乐明星、网红正常的商业合作直播带货、直播表演外，网络直播日趋大众化，不断出现部分不法分子利用直播活动，非法兜售推广商品、传播非法内容以及从事涉黄、传销、诈骗等非法活动，也成为直播行业中迫切需要关注的问题。
针对当前中国文化娱乐行业的上述问题及趋势，《报告》课题组组长、北京德和衡律师事务所马丽红律师建议，未来需要从政策层面、平台层面、行业层面、经纪机构层面、明星层面、粉丝层面、社会层面等方面进行综合施策、齐头并进、全程发力。特别是需要建立健全平台、经纪公司、明星主体、“饭圈”组织、粉丝个体的行为规范体系；厘清行政权力和行业自治的边界；落实长效治理机制，将娱乐圈乱象整治纳入法治化、常态化范畴；压实主流媒体责任；明确劣迹艺人作品处理的标准和程序；加强网络平台监督，发现违法违规内容及时进行处理；行业自律性组织应完善行业自治规范，提升行业管理水平；引导粉丝理性追星，做网络文明守护者。
《2021-2022年度文化娱乐行业年度法治观察报告》全文
详见德和衡律师微信公众号
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来源｜法治网微信公众号
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