广告代言中为“竞品”作推荐的责任

■ 广告法30周年撷英

□ 王绍喜

天津大学法学院副教授、中国广告协会法律与道德工作委员会常务委员

在市场经济中，聘请名人为产品或服务作代言是较为普遍的社会现象。在现实生活中，聘请明星作广告代言的做法比比皆是。对于顶流艺人而言，为十多个或二十多个品牌进行广告代言是极其常见的。在众多品牌代言中，如何在代言期间不为具有竞争关系的品牌或产品（以下简称“竞品”）作推荐，是艺人在签约之前不得不认真考虑的问题。事实上，这是广告代言合同谈判的核心内容之一。如果对此约定不明，则容易导致纠纷。明星鞠靖祎广告代言纠纷案即为一个例子。

鞠靖祎是我国内地影视演员、流行乐歌手，从韩国女偶像团体SNH48出道，曾扮演古装剧《新白娘子传奇》中的白素贞，主演《热血长安》《芸汐传》等剧目，在流行音乐方面发行音乐专辑《每一天》《恋爱告急》等。在成名之后，鞠靖祎的代言机会纷沓而来。需要说明的是，在纠纷发生时，鞠靖祎是上海丝芭文化传媒集团（以下简称丝芭文化）的签约艺人。2017年，鞠靖祎通过丝芭文化的关联公司上海久尚广告传播有限公司（以下简称久尚广告）与深圳市仙迪化妆品有限公司（以下简称仙迪公司）签订了《品牌代言合同》（以下简称《代言合同》）。

《代言合同》约定，自2018年1月1日起至2020年1月1日止，鞠婧祎担任仙迪公司“果本护肤品”品牌的代言人。《代言合同》还约定，鞠婧祎不得为与其代言产品有直接竞争关系的产品作代言，也不得在与仙迪公司有直接竞争关系的促销活动中提供服务，或许可该企业使用鞠婧祎的名称、肖像或推荐语，此为“两个不得”。《代言合同》同时约定，久尚广告承诺鞠婧祎在签约时没有持有与仙迪公司或代言产品有直接竞争关系的、未到期的代言合同，此为“一个承诺”。如违反上述条款，久尚广告应退还全部代言费400万元，并支付等额违约金。

合同签订后，鞠婧祎按照《代言合同》的相关约定拍摄了平面广告和宣传广告片，参加了仙迪公司的线下活动。在合同履行期间，鞠婧祎在微博发布了多个品牌（包括兰蔻、兰芝、羽西、圣罗兰等）的推荐语。仙迪公司认为，这些产品与“果本护肤品”具有直接竞争关系，久尚广告构成违约，应退还全部代言费用、支付违约金，鞠婧祎和丝芭文化对此承担连带责任。久尚广告则认为，仙迪公司没有向其告知具有直接竞争关系的产品和具有直接竞争关系的品牌，前述品牌在价格、档次、消费者重合度以及销售渠道方面与“果本护肤品”不存在直接竞争关系，故不存在违约行为。一审法院判决驳回仙迪公司的全部诉讼请求，仙迪公司不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。2020年12月29日，上海市第二中级人民法院在线上开庭审理此案。2021年6月18日，原被告在线上达成调解并签署调解协议，此案就此结案。

因本案的一审判决书没有公开，我们不清楚其驳回原告仙迪公司的具体理由。虽然二审法院未就此作出判决书，但在开庭审理过程中将双方的争议归纳为三点，为本案的分析提供了一些线索。这三个争议包括：（1）久尚广告是否违反“两个不得和一个承诺”关于消极义务的约定而承担违约责任；（2）久尚广告是否违反关于宣传推广的积极义务而承担违约责任；（3）鞠婧祎和丝芭文化是否应承担连带责任。本文围绕这些问题展开探讨。

就第一个问题而言，仙迪公司和久尚广告签订了《代言合同》。从合同法原理来看，《代言合同》是合同的一种。尽管代言合同在我国不属于有名合同，但适用民法典合同编和总则编的规定不存在问题。在内容上，合同既包括债权也包括债务，就债务而言，既包括积极的债务，也包括消极的债务。本案所约定的“两个不得和一个承诺”属于民法典下的债务，在法律效力上不存在问题。

问题在于，如何对“两个不得”和“一个承诺”进行解释。“第一个不得”针对的是与鞠婧祎代言的“果本护肤品”具有直接竞争关系的产品。关键在于，如何理解这里的“具有直接竞争关系”。从媒体披露的情况来看，双方当事人对此未作明确的约定。这就产生一个问题，是对其进行扩大解释，即涵盖所有具有竞争关系的产品（无论其是否针对不同的消费者），还是对其作限缩解释，即仅限于具有直接竞争关系的产品？

在一审中，久尚广告提出仙迪公司未告知具有直接竞争关系的产品和具有直接竞争关系的品牌的抗辩。如何看待这一主张？在广告代言实践中，广告主通常会明确代言人不得为竞品作代言。这有助于双方履行合同和发生纠纷时明确双方的责任。如合同当事人未对此进行约定，应当合理确定竞品的范围。此时，可以参考久尚广告提出的价格、档次、销售渠道和消费者重合度等因素。

对于“第二个不得”，应当说这一约定对广告代言人是有些不利的，因为它禁止广告代言人在促销活动中提供相关服务或进行推荐，过于宽泛。然而，这从广告主的角度是容易理解的，因为广告主担心广告代言人会在这些活动中为竞品作推荐，这将导致自己的广告代言效果大为减弱，尽管此时广告代言人只是提供服务或进行推荐，而不是为竞品作代言。在实践中，有的艺人为了签下合同不得不接受这样的约定。当然，也有一些强势的艺人要求在代言合同中设置例外，如参加竞争对手或竞品冠名的综艺节目不视为构成违约。就本案而言，在《代言合同》作出明确约定的情况下，鞠婧祎在合同履行期间发布多个品牌的推荐语，若其中一个品牌被认定为与代言产品具有直接竞争关系（这是法院需要查明的问题），则久尚广告涉嫌违反了合同的约定，应当认定构成违约。

对于承诺问题，因为《代言合同》约定的是在合同签订之前鞠婧祎不存在代言竞品品牌或产品，且当事人未提出有证据证明鞠婧祎违反该约定，这一问题应不属于双方所争议的问题，因此本文不予展开。

第二个问题涉及久尚广告违反宣传推广的积极义务问题，可能与其是否投入人力进行宣传推广有关，因没有相关的合同条款和事实，本文拟不展开讨论。

对于第三个问题，即连带责任问题，首先要看《代言合同》对此是否有约定。如果合同对此有约定，按照当事人意思自治的原则，鞠婧祎应当承担连带责任。如果合同对此没有约定，鞠婧祎是否应当承担连带责任？在这里，需要考虑的是，鞠婧祎是否在《代言合同》中签字。如果她在合同中签字，就有可能被判定承担连带责任，因为在本质上《代言合同》是直接约束艺人的。在实践中，比较好的做法是在合同条款中约定艺人与经纪公司一起承担连带责任，甚至是在权利义务条款中明确列举艺人和经纪公司双方。这对广告主是非常有必要的，因为它最关注的是艺人是否按照约定履行合同以及在违约时如何追究违约方的责任。

责编：韦文洁

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