电信诈骗犯罪中诈骗电话次数的认定——吴明星、邹丽丽诈骗案

关键词：诈骗电话次数认定；犯罪着手；回拨方式【裁判要点】犯罪分子利用软件自动拨打不特定对象电话号后自动挂断，在被害人不回拨的情况下，该次拨出电话仍应计入拨打次数。【相关法条】《中华人民共和国刑法》第二百六十六条  诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。【案件索引】一审:四川省广元市青川县人民法院（2015）青川刑初字第76号（2015年11月16日）二审:四川省广元市人民法院（2016）川08终字14号（2016年4月19日）【基本案情】2014年11月初，被告人吴明星与邹丽丽共谋以“富婆寻健康男士代孕，给于高额报酬”为由进行诈骗活动。由吴明星录制、邹丽丽讲述内容为“我叫寇杏，因丈夫不孕，丈夫有钱，找有缘男士帮助我怀孕，先给80万定金，怀孕成功后再给200万，有意电话联系”的诈骗语音。吴明星用这段语音作为呼机上31张SIM卡的彩铃，并利用号码魔方软件自动拨打电话，拨出几秒钟后电话将自动挂断（俗称“一声响”电话），被拨打人手机终端上将显示成未接来电，若回电，就会听到吴明星录制的彩铃内容。邹丽丽在接听对方回电的时候也会复以上述内容并与对方商谈，如果商谈成功，再要求对方先行交定金300元进行诈骗。随后，两人携带笔记本电脑、呼机等作案工具前往福建省福州市，并在租住福州市期间，即2014年11月6日至214年11月13日共7天的时间里，吴明星利用电脑中18357268347等号码共计不间断自动拨出电话105044次，邹丽丽负责接听的回拨电话30多次，均未诈骗成功。【裁判结果】四川省广元市青川县人民法院于2015年11月16日作出（2015）青川刑初字第76号刑事判决：一、被告人吴明星犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人邹丽丽犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。三、作案工具笔记本电脑两台、手机4部、群呼机2台、硬盘2部予以没收。宣判后，被告人吴明星、邹星星上诉。四川省广元市中级人民法院于2016年4月19日作出（2016）川08刑终字14号刑事判决：一、撤销青川县人民法院（2015）青川刑初字第76号刑事判决第一项、第二项。二维持青川县人民法院（2015）青川刑初字第6号刑事判决第三项。三、上诉人吴明星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。四、上诉人邹丽丽犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币500元。【裁判理由】法院生效裁判认为：上诉人吴明星、邹丽丽以非法占有为目的，利用拨打电话等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，客观上已着手实行犯罪，但由于其主观意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态，应属于犯罪未遂。上诉人吴明星、邹丽丽为实施诈骗向特定多数人多次拨出电话，其行为扰乱了人们的正常生活，危及正常的社会秩序，拨打电话数量达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条第三款之规定。上诉人吴明星、邹丽丽行为属于未实行终了的犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；具有坦白情节，可以从轻处罚；且在共同犯罪中上诉人邹丽丽属于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。一审法院认定事实清楚但鉴于上诉人吴明星、邹丽丽具有法定从轻、减轻或者免除处罚的情节，一审量刑偏重，应予以调整。【案例注解】近年来，电信网络诈骗活动呈现高发态势，其不仅对人民群众的财产安全造成了威胁，同时也侵犯了公民正常的生活秩序，扰乱了电信网络市场的有序发展，对社会造成了严重的危害。然而犯罪嫌疑人为逃避法律的制裁，绞尽脑汁，利用复杂多变的诈骗方式骗取公众财产，给司法机关对犯罪嫌疑人的定罪量刑上带来了挑战。本案的争议焦点是行为人利用自动拨号软件拨出的105044次“一声响”电话是否纳入拨打诈骗电话的次数。一种意见认为，利用自动拨号软件拨打的“一声响”电话不应算入拨打诈骗电话的次数。理由是：《解释》第五条所指的拨打诈骗电话应是包含具体诈骗信息的电话，而“一声响”电话并不包含有任何诈骗的信息，该行为虽具有一定的社会危害性，但不符合刑法规定的诈骗罪构成要件中的犯罪行为，且该行为不会对诈骗罪保护的公私财产法益造成损害。另一种意见则认为，上述拨出的电话次数应计算为拨打诈骗电话的次数。理由是：吴明星、邹丽丽在利用魔方软件拨出电话时已经属于犯罪的“着手”阶段，拨打“一声响”电话是其实施诈骗犯罪的具体手段，被拨打人是否选择回拨电话进而听到事前已经准备好的诈骗录音属于犯罪分子意志以外的因素导致的，属于诈骗罪的未遂，符合《解释》第五条第二款、第三款规定的诈骗未遂，拨出的“一声响”电话次数应纳入拨打诈骗电话次数的范围。合议庭采用了后一种意见。电信诈骗中拨打电话或者发送短信是犯罪嫌疑人必须采用的行为方式，也是电信诈骗区别与普通诈骗的特点。《解释》第五条第二款、第三款专门规定，发送诈骗信息5000条以上的或拨打诈骗电话500人次以上的，应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚；发送诈骗信息5万条以上的或拨打诈骗电话5000人次以上的，应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。从上述规定我们可以看出，拨打电话的行为当然属于《解释》第五条规定的拨打诈骗电话行为的上位概念，同时，只有对拨打诈骗电话行为进行有效的界定才能对拨打诈骗电话次数的计算有统一的认识。《解释》规定的拨打诈骗电话行为属于刑法规定的犯罪行为范畴，有必要回到整个刑法体系中对该行为进行界定。刑法理论认为，刑法中的行为概念应具有三个重要的基本机能：一是理论与运用功能，行为概念的这一功能要求任何行为概念都应具有作为理论与实践中判断一行为与他行为的标准的作用。二是限定功能或否定功能，这一功能要求行为概念发挥界定刑法中行为的范围，将不具有刑法意义的人类举止排除于刑法中行为之外的作用。三是概括功能，即能够包容现刑法制度中行为的各种表现形式，并对它们作出合理的解释。《解释》中拨打诈骗电话这一行为也理应具备上述的三种机能，即该行为既能够反映出所有犯罪行为的共性，也能够展现该种犯罪行为特有的个性，也就是说该行为是对大量的电信诈骗犯罪行为事实客观方面特征的高度抽象化与概括化。在对该行为界定时既要分析其是否具有骗取公私财产的性质，也要注意该行为并不是真正意思上的事实性行为，而是行为人主观罪过中的行为具有或应该具有的特征。因此，我们在对行为的界定过程中必须结合具体的主体要件、主观要件和客体要件。本案中吴明显、邹丽丽利用魔方软件拨打“一声响”电话的行为，就是其在一定的心理状态的支配下，以刑法所保护公私财产为犯罪客体的行为。拨打“一声响”电话是受其骗取不特定人财产的主观罪过支配下实施的客观行为，即拨打的“一声响”电话已经有骗取公私财产的特征。另外，根据控制行为说理论，一般意义上的行为是指主体控制或应该控制的客观条件作用于一定的人或物的存在状态的过程。本案拨打“一声响”电话的行为是犯罪嫌疑人在整个诈骗犯罪中控制的或应该控制的潜在的受害人接收诈骗录音的一个过程，其整个犯罪行为是受其骗取公私财物的意识支配，该拨打“一声响”电话的行为也就具有了上述意识的特征。因此，拨打“一声响”电话的行为属于《解释》第五条规定的拨打诈骗电话的行为。本案中吴明星、邹丽丽利用魔方软件自拨打的105044人次也就应当纳入拨打诈骗电话的次数。（一审法院合议庭成员：殷俊、郭建军、李成菊，二审法院合议庭成员：师德雄、马玉春、唐瑞，编写人：四川省广元市中级人民法院邱斌、张欢）原文载《网络司法典型案例（刑事卷.2018）》，李玉萍主编，人民法院出版社，2019年1月第一版，P194-198。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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