中国家庭

近年来，中国离婚率持续上升。

据民政部2001年至2018年《社会服务发展统计公报》显示，从2001年到2018年，中国年离婚数量从125万对增长到446.1万对，增长了3.6倍，“离婚率”由1.96‰增长到3.2‰。除2002年、2006年相比前一年略有下降外，其余年份“离婚率”都呈增长态势。

如果双方有孩子，那么不可避免的是离婚率上升意味着更多涉及抚养权与探视权拉锯战的发生和持续。《婚姻法》规定，离异父母一方获得子女抚养权，而另一方享有探视权。但在司法实践中，基于抚养权和探视权的纠纷和矛盾比比皆是。如何更好的处理离婚双方的抚养权和探视权，是整个社会亟待解决的问题。

关于抚养权和探视权的争议

首先，关于抚养权的争议。人民法院审理离婚案件，涉及子女抚养问题的，应当依照《婚姻法》第三十六条及有关法律规定，并从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益的角度出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况综合考虑决定。

若离婚双方对于抚养权意见一致，法院会优先参考双方意愿，尊重离婚协议的约定。然而现实生活中，抚养权往往是离婚双方争执的核心。在没有达成统一意见时，法律也分多种情形规定。

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：

（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；

（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；

（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。

对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：

（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；

（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；

（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

由此可以看出，法律规定对于抚养权的约定大多采用“可”、“优先考虑”等模糊字眼，且抚养权的根本原则是从子女权益出发，但在实践中婚姻家事法官案件处理个案时的自由裁量权较大。如前段时间热议的魏圆圆案一审便是将两周岁以下的子女判给了父亲，调解结案后采用的是分阶段抚养的形式。两次判决均与前述法条规定有出入，采用的是特殊案件特殊处理方式、个案正义原则，这实际上并不利于相同案件的处理。

与抚养权紧密相连的是抚养费。中国《婚姻法》第三十七条对抚养费作出了明确规定，“子女归夫妻一方抚养，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议约定的抚养费数额，然而在司法实践中，抚养费纠纷仍存在很多复杂的情形。

一是抚养费与其他合理支出之间的关系。抚养费一般包括子女生活费、教育费、医疗费等费用，但是不同类型学校的教育费用存在较大差异，部分民办学校、国际学校等教育支出极大，离婚协议约定或法院判决的抚养费并不能覆盖，同时支付抚养费一方是否同意子女就读该类学校也是应当考虑的因素。同样，一般抚养费所能涵盖的疾病类型及医疗支出有限，当出现重大疾病时如何平衡双方当事人的支出，也需要法院根据具体情况判断。

二是支付抚养费一方情势变更的鉴定与抚养费保准的改变。现实中，支付抚养费一方常以经济条件发生变化,特别是经济贫困为由拒绝增加抚养费或者要求降低抚养费。一般来说，法院可以根据劳动合同判断支付抚养费一方的收入，但是实践中普遍存在劳动合同造假，故意隐瞒收入的情况。

三是关于抚养费违约金的问题。实践中关于抚养费是否适用违约金条款有诸多争议。在离婚协议中，通常会约定一方若未按时支付抚养费则需要承担违约金，以此来约束支付抚养费一方的履行。但是，离婚协议中约定的抚养费违约金，是否会得到法院支持？关于这个问题，目前法律并无明确的规定，这也造成了在司法实践中，各地法院的裁判结果不一的情况。部分判决显示抚养费是基于婚姻关系产生的，属于身份关系的范畴，而中国合同法是调整平等主体的财产关系，离婚协议不适用于合同法，故要求给付抚养费违约金无法律依据，不予支持。而有的判决认为，离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利及义务，一方抚养的子女，另一方应当负担必要的生活费和教育费的一部或全部。

当然，关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。离婚协议书往往是双方真实意思的表示，且未违反法律规定，未按期支付抚养费的一方应当按照约定支付。既如此，离婚协议书中逾期支付抚养费的违约金条款也是协议双方的真实意思表示，应该依法予以支持。

其次是关于探视权的争议。目前《婚姻法》只明确了父亲或母亲的的合法探视主体地位，民法典婚姻编的草案新增了（外）祖父母的探望，规定了“祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女，如果其尽了抚养义务或者孙子女、外孙子女的父母一方死亡的，可以参照适用前条规定（父亲或母亲的探视权）。”然而这项规定的实施还有一系列的问题，比如如何认定所谓“尽了抚养义务”？指的是给付抚养费还是尽到照顾义务？法条中没有明确规定。

另一方面，离婚协议中约定的具体的探望内容能否及于（外）祖父母？探望权的行使还要看孩子自己是否愿意，如何判断孩子是否愿意的真实意思表示？即便离婚判决明确了探视权的探视时间、探视时长和探视方式，随着时间变迁，原本考虑的因素可能发生了根本性的变化，例如子女参加课外辅导班产生时间冲突或是遇搬迁、移民等极端情况致探视不能，又该如何保证探视权的行使？

实践中，探视权的执行遭遇多方面的困境。以河南省汤阴县人民法院为例，2017和2018年，该院受理探视权执行案件共26件，7件执行较为顺利，13件执行较为困难，6件基本无法强制执行。在一些积怨较深、矛盾较大的离婚案件中，子女往往被作为父母要挟、牵制，甚至是攻击对方的工具，拒绝探视的情况并不鲜见。探视权执行过程中，往往容易忽视探视权的保障与子女个人意志的尊重之间的平衡，处理不当则易产生负面的社会效应。

子女利益最大化是最核心的原则

针对离婚后抚养权之争，法院需秉持子女利益最大化的原则，《婚姻法》是中国民事法律的重要组成部分，“自治”是民事法律遵循的基本原则，离婚双方当事人可以按照自己的意思自治选择适当的方式来承担自身责任。但是这种自由尺度如果掌控不好，则会演变成自由。对此，法院应对离婚协议实行一定程度的审核，并鼓励父母勇于承担子女的抚养权，双方要尽快针对此问题达成一致。

在诉讼离婚中，若双方当事人存在争议，法院也应从保护子女利益的角度出发，寻找最合理的抚养方案。子女利益最大化原则同时要求法院在抚养权强制执行的案件中，更应关注子女本身的意愿。通常而言，达到一定年龄的未成年人也可以参与到整个执行程序中，并且有权发表自己的意见。限制民事行为能力人所发表的意见原则上也应当受到法院的尊重。而对于无民事行为能力人，法院要应当充分考虑其相关环境和条件来判断其与哪一方父母居住更有利于其成长和权益保护。

同时，应完善抚养费的确认标准。抚养费的标准制定应综合分析子女生活所在地的经济发展状况，考虑因素应包括人均工资、基本生活费用以及培养教育、医疗费用等，对当地普通子女生活中所需要的费用总额做详细的市场调研，抚养标准可根据具体情况而随时变动，可每年针对现实情况变化进行一次调整。抚养费的决定权应由专属部门掌握，可成立负责抚养费确定标准的专属部门，不仅对子女抚养的费用做出评定，也严格监督支付费用主体履行责任的情况。在发生抚养费延迟履行时，应采取强制执行措施，简化强制执行的流程，督促支付抚养费一方尽快履行。

针对离婚后探视权之争，一方面，法院应做好释法工作，提高父母对于探视权的法律认知。在诉讼进程中，父母应当明确探视权是基于血缘关系的亲权，不因父母离婚而解除。同时，探视权是一项长期性的权利，探视权在行使过程中可能会因多样因素的影响而迟延行使或不能行使。在发生迟延行使的情况时，双方应当重新协商确定探视的方式、时间和地点等内容。在发生不能行使的时候，应当对客观的现状有理性的认识和理解，例如前文所提到的移民等，应保证充分友好协商。同时，离婚判决中应明确探视权的探视时间、探视时长和探视方式，如发生情势变更可重新约定。

中国《婚姻法》第二十八条、第二十九条具体规定了祖父母、外祖父母和成年兄姐在一定的条件下可以对未成年子女承担抚养义务。由此可以看出中国法律对子女抚养义务的主体进行了扩大解释，这意味着在抚养权方面，祖父母、外祖父母、成年兄姐与未成年人的亲生父母有同样的法律地位，那么根据权利义务相一致原则，这些近亲属在符合一定的要求时，也应当拥有探视权。祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等其他权利主体在行使探视权时，在一定程度上同父母子女行使这项权利具有相同性，如果离婚协议中财产分割等因为探望权的行使方式作出一定让步的，（外）祖父母行使探望权时，可以参照适用。

另一方面，尊重子女在探视权中的意愿。子女作为探视权的对象，并不是一直处于被动接受的状态。在子女年幼时，由于还不能形成独立的意识，出于维系非抚养一方与子女之间情感纽带的考虑，权利保障应侧重于非抚养一方的探视权。但随着子女独立意识的形成，可能会抗拒非抚养一方的探视。因此，笔者建议对年满8周岁及以上的子女，法院在处理其权利保障的时候应更加侧重于子女的意愿和需要。如果子女不愿再接受非抚养一方的探视，人民法院及相关机构组织经必要程序确认是子女的真实意思表示的，应明确告知非探视一方相关情况，请其尊重并理解子女的意愿和感受，不应继续强行探视，引发新的矛盾，并对子女的身心健康造成负面影响。

综上所示，中国《婚姻法》在司法实践中还存在着诸多问题。婚姻家事法官在处理案件时需要在父母利益、子女利益以及公共利益（特别是法治权威）之间寻找平衡，而子女利益是法院首先应当考虑的因素，离婚后的抚养权及探视权之争不应影响子女的健康成长，应将对其的负面效应降到最低。

（作者胡洁人系同济法学法学院副教授，卫薇系同济大学法学院硕士研究生。）

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