夫妻共同生育权之探析

　　论文提要：生育权随着社会的发展从自然权利逐渐转变为公民的一项法定权利，而我国对此却无具体的规定，近年来发生的众多生育权纠纷案对我国的立法工作提出了迫切的要求，我们必须正视并研究这些问题，以解决生活中遇到的种种生育权冲突。本文笔者从生育权的概念入手，阐述了生育权的性质、主体和内容，总结生育权的定义，并在分析归纳夫妻生育权冲突的几种情形的基础上提出自己的四点解决对策。

　　一、问题的提出

　　生育不仅是人的本能，也是人的社会责任。随着社会的发展和人们生活、生育方式的多样化，生育权也从最初的一项自然权利逐步转变为公民的一项法定权利。近年来生育权纠纷的案件层出不穷，而我国关于生育权的立法相对滞后，学界的研究分歧也比较大。究竟什么是生育权？谁享有生育权？生育权冲突应当如何解决？这些生育权最基本的问题，给我们的立法工作提出了迫切的要求，我们必须正视并研究这些问题，以解决生活中遇到的种种生育权冲突。本文从生育权的概念入手，分析生育权的性质、主体和内容，并针对目前存在的较多夫妻生育权冲突提出自己的一些设想，以期对生育权主体合法权益的保护有一定的意义和帮助。

　　二、生育权的概念

　　人类的生育经历了原始社会的完全自然生育阶段、封建社会的义务生育阶段，再到现代文明社会中生育是个人的权利的自由生育阶段三个发展演化阶段。只有在自由生育阶段，人们才开始对生育权进行专门的研究。囿于对生育权主体和性质认识的不同，学者们对生育权的概念也是众说不一。目前主要的观点有：（1）生育权是指基于合法婚姻关系的夫妻在一定历史条件下所享有决定是否生育、何时生育以及如何生育子女的权利；（2）生育权是已婚妇女和其他妇女决定是否生育子女和如何生育子女的人身权利；（3）生育权是任何公民，不论男女，不论婚否，都平等享有的一项人格权。

　　从上述几种定义中我们不难看出，生育权的概念之所以众说纷纭，是因为学者对以下几个问题还存在争议：第一，生育权究竟属于人格权还是身份权？第二，生育权到底应该由哪些人享有？妇女、已婚夫妻抑或任何人？第三，生育权应当包括哪些内容？

　　笔者认为，生育权应当属于身份权。《现代汉语词典》中对生育一词的解释是生孩子，而我们都知道不论正常的两性生育还是人工受精和体外受精，均需要精子和卵子相结合受精才能生育孩子，因此生育权不论男女都需要他方的合意才能行使。胎儿是双方共有的，应由双方共同决定其命运：生育、不生育还是放弃生育。在法律上,由于我国长期实行严格的婚内生育制和计划生育制度,生育权作为一项人身权自然表现为夫妻双方共同享有。[1]

　　然而，现代文明的不断发展使得传统的生活方式、伦理道德发生变化，一部分人开始选择单身的生活方式，婚姻在现时和未来社会中似乎已不是唯一的生活方式，未婚者挑战传统欲采用人工生殖技术进行生育。这给我们的立法提出了新的问题：婚姻关系外的公民是否享有生育权呢？笔者认为，法律制度的建立取决于法律所体现和保护的社会关系的存在，就我国目前国情而言，生育权应由具有合法婚姻关系的夫妻享有，其应当属于配偶权的组成部分。婚姻状态外的公民不能采用人工生殖技术进行生育，理由有以下两点：第一，未婚者挑战传统生育子女，其所付出的代价是自己的子女从一出生就只知其母，不知其父，其无可选择地要承受来自社会的各种压力和伤害，子女幼年身心发育不全，当他们面对社会的异样反映时很难采取合理的方式处理，这时给他们造成的伤害有时会影响他们一生。《吉林省人口与计划生育条例》规定“达到法定婚龄决定终身不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”。这条看似立法对女性权利尊重的规定，实质上是从立法上纵容女性的不理智，并且以牺牲伦理道德和孩子的权益作为代价。人类无法选择自己的父母，但可以选择改变现状，在母亲的生育权和未来子女的权益冲突时，两相权衡应当选择后者，毕竟母亲还可以选择婚姻来实现其生育权，而子女一旦出生伤害则是不可逆的。第二，婚姻制度规范人们的性行为,其根本目的是要使整个社会的子女出生血缘身份确定和公示化,同时,使子女一出生就能够得到父母双亲的抚育。允许独身人员人工生育,必然使子女的父系或母系血缘永远处于保密状态,从而使其后代的血缘身份在社会上永远无法确定。日积月累,必然形成近亲结婚的客观后果,从而使人类遗传优生规律无法在我国得到实现,导致婚姻制度基本功能的消失。[2]

　　当然笔者并不主张禁止人工授精和“试管婴儿”的人工生殖方法，只是需要我们规范这两种人工生殖方式的法律监管制度，明确规定利用人工生殖技术进行生育的权利，只能赋予有合法婚姻关系经医院证明无法生育的夫妻，以维护无妊娠能力的妇女生育权，从而实现人工生殖技术予以确认的立法原则——人道主义原则和维护公民正当权利的原则。

　　关于生育权的主体问题，如前所述生育权是夫妻双方基于配偶的身份而才享有的权利，那么生育权的主体理应是婚姻存续期间的夫妻。我国《宪法》第49条第2款规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”、《婚姻法》第16条规定“夫妻双方都有实行计划生育的义务”，可见贯彻的原则也是以夫妻为主体进行的，因为长期以来,男女两性婚内自然生育是人类自身繁衍的唯一正常的途径和方式。一个生命的形成,需要男女两性的共同意志和共同的付出。生育权作为每个自然人的人身权,只有形成夫妻共同生育权,即在婚姻关系存续期间,夫妻双方有依照法律规定共同生育或不生育,以及如何生育子女的权利,才具有了正当性、合法性。[3]

　　生育权作为夫妻共同享有的权利，应当包括以下内容：第一，没有无限制的权利，生育权应当依法行使。正如马克思指出：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”1974年联合国世界人口会议通过的《世界人口行动计划》这样表述生育权：“所有夫妻和个人享有负责地自由决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得资料、教育与方法的基本人权。夫妻和个人在行使这一权利时，应考虑他们现有的子女和将来子女的需要，以及他们对社会的责任。”笔者认为对社会和子女负责首先是指夫妻应当实行计划生育。我国是一个人口大国，人口的巨大压力使我国原本丰富的资源严重稀缺，严重限制了发展的速度。所以，我国把人口自身的生产纳入了法制的轨道，制定了计划生育的法律和政策。再者如果男女双方是直系血亲或三代以内旁系血亲的,以及医学上认为不允许生育、不宜生育、选择生育性别的,因其遗传性很强,后代再现疾病的风险高,造成人口性别比例失调,这样的生育行为不仅危害后代、还会危害社会,因此遵守这些规定应是生育权对社会和子女负责的应有之义。第二，夫妻双方有权在法律保护的范围内决定生育、不生育、放弃生育以及生育的时间、数量、方式、间隔等（注：在这里生育的时间是否达到法定育龄、数量是否超生、间隔是否符合计划生育政策都应当遵守国家法律规定以体现公民对社会的负责）。第三，夫妻双方共同平等享有生育权，应当共同协议行使。正如南阳市方城县人民法院判决书中所述生育权是一种男女共享且需要特定男女相互协助才能实现的权利。[4]生育不能依靠单方实现，任何一方也不能强迫对方来实现这个权利，这个权利应由夫妻双方共同协商解决，夫妻双方互为权利和义务的主体，男方的生育权是基于女方已经怀孕，男方享有生和育即做父亲的权利，女方的生育权是指男方有义务使女方怀孕的权利，如果女方未怀孕，男方的生育权就无从谈起。[5]第四，夫妻双方有权在生育权受到侵害时请求救济。没有保障的权利是“裸体的权利 ”和跛脚的权利。[6]从法律意义上讲，生育权的内容中应当赋予生育权主体在为生育、不生育、放弃生育行为受到他人阻碍、侵害时有请求法律保护的权利，这样才能更大程度地保护生育权主体的合法权益，否则无救济的公民生育权利只能成为一项空谈的权利，无任何实质意义而言。

　　综上通过对生育权性质、主体、内容的分析，笔者总结生育权的定义为：生育权是指具有合法婚姻关系的夫妻在法律保护范围内共同享有决定生育、不生育、放弃生育以及生育的时间、数量、方式、间隔的一项身份权，其在为生育、不生育、放弃生育行为受到阻碍、侵害时有请求法律保护的权利。

　　三、解决夫妻生育权冲突的对策

　　夫妻双方除共同享有生育权以外，彼此还是相对独立的自然人，尽管在行使这一权利时夫妻双方大多数情况下是一致、协调的，但由于权利最终表现的是利益性，夫妻的意志并不总是那么协商一致，于是生育权的冲突就成了不可避免的事情。

　　（一）夫妻生育权冲突的情形

　　笔者在参阅大量资料的基础上，分析归纳出夫妻生育权冲突通常表现为以下几种情形：

　　1、夫妻一方要求生育，而另一方不同意。

　　如南阳市方城县的王玉明在妻子杨丽娟怀孕，因未在计生部门办准生证的情况下，两人协商去堕胎，但丈夫提出头胎生的孩子聪明，不同意她去，如执意要去，得给其打个保证书，保证以后怀孕生下儿子，如在两年中不给生子自愿赔偿生育权安慰金78500元。但是，杨丽娟堕胎后一直没能怀孕，在外打工时还曾起诉要求离婚。后王玉明向方城县人民法院起诉，要求妻子履行承诺，怀胎生子，并支付侵权赔偿金78500元。[7]

　　2、妻子未经丈夫同意擅自堕胎。

　　如新婚夫妇赵军林和张琴琴 ,领取准生证后开始了孕育新生命的征程。然而 ,就在丈夫怀着期盼的心情等待孩子降临人间之时 ,妻子到医院偷偷实施了堕胎手术。曾经温馨的家庭骤起巨浪 ,愤怒的丈夫走上法庭 ,在起诉离婚的同时 ,向妻子索讨侵犯其生育权的精神损害抚慰金 10000 元。县法院对丈夫的生育权侵权诉讼请求未予认可 ,最后以调解了结此案。[8]

　　3、妻子不顾丈夫反对，私自生下两人的孩子。

　　广州一男士因经济原因不愿要孩子，但29岁的妻子担心年纪过大生育困难且不忍心让父母失望，急于当上了“准妈妈”。她表示，如果丈夫坚决不肯要这个孩子，她决定自己把这个孩子养大。[9]

　　4、当夫妻合意怀孕后，丈夫突然死亡，公婆为传宗接代阻止儿媳堕胎。

　　江西某县一男子车祸丧生，为传宗接代公婆硬是将去医院流产的媳妇拽回家，并轮流监视其一举一动，非要她生下遗腹子不可。[10]

　　5、夫妻一方与第三方生育侵害另一方的生育权。

　　陈强、徐花原本是对恩爱?的夫妻。丈夫在泉州德化县城关打工,妻子因患眼疾留在家中照料家务。由于妻子与房东苏伟日久生情,进而发生性关系，徐花发现自己怀孕。2005年11月，产前检查中发现徐花身染梅毒，但此时来不及打胎，后产下女儿徐艳。当陈强得知徐花染上梅毒,怀疑女儿不是他的，于是停止支付徐艳?的抚养费用。徐花没办法,要求作为生父的苏伟支付徐艳?的生活费。苏伟拒付后，徐花起诉到法院，2007年2月9日,德化法院作出判决,经作亲子鉴定确认徐艳系徐花与苏伟?的非婚生女;徐艳由徐花抚养,苏伟平均每月支付给徐艳抚育费3百元。2007年6月，徐花又到德化法院，要求与陈强离婚，经法院调解，2007年7月6日，双方自愿达成离婚协议。2007年6月26日，陈强和徐花再一次将苏伟告上法庭，要求徐艳的亲生父亲苏伟偿付抚养费及其他费用9193.39元，并要求苏伟赔偿陈强精神损害抚慰金。2007年12月12日，德化法院作出判决，认为亲子鉴定已经确认苏伟是徐艳的生父，苏伟应对徐艳负起抚养教育义务，应偿付给陈强代垫的抚养费及其他费用计人民币5445.8元。同时，苏伟在婚外情中充当第三者，造成陈强和徐花家庭破裂并导致离婚，作为有过错的第三者，他应赔偿陈强精神损害抚慰金人民币5000元。[11]

　　（二）生育权冲突的解决对策

　　夫妻双方在要不要生育或何时生育的问题上难以达成一致、冲突无法解决时，所谓的男女平等只能是无法实现的神话。法律上的权利必定伴随着相应的救济方式，使权利在受到侵害时得以诉诸公力寻求保护，这种公力的实现不仅靠程序法来保证，更为重要的靠实体法中侵权条款的规定来使责任人承担责任。我们研究某项法律制度的目的和归宿在于为建立和完善这一法律制度提出参考，在此，笔者尝试提出以下设想，以期完善生育权制度：　

　　1、夫妻双方协议生育无法达成一致，可作为法定离婚的情形之一准许其离婚，但不作侵犯生育权的认定。

　　当然在一方拒绝生育，另一方起诉到法院要求保护其生育权时，调解应当是解决生育权纠纷的首选原则，毕竟诉讼的双方是夫妻，如果通过调解达成协议，就给了婚姻和生育一个挽回的机会。如果因夫妻一方拒绝生育,致使另一方生育权利无法实现,无法实现生育权利的一方当事人有选择离婚的权利。我国应在立法上将此种情形规定为离婚的法定情形之一。因为生育权是一项基本人身权利，法律应当赋予生育权主体在无法实现生育权时救济的权利，将此种情形规定为法定离婚情形之一那么想生育的一方就可以通过与他人结婚来实现自己的愿望。如美国婚姻家庭法就规定：如果“夫妻一方拒绝生育，从而导致他方为了人种延续这一崇高目的（无法实现）……另一方则自然可以诉请离婚”。笔者认为不宜作侵犯生育权的认定，是因为在配偶一方不愿生育的情况下 ,另一方无权将自己的意志强加给另一方 ,强迫不愿生育的一方接受自己对生育权行使的结果，况且此时想生育的一方离婚后与他人结婚就可以实现自己的生育权，并未造成不可弥补的损失。

　　2、在妻子未经丈夫同意擅自堕胎、妻子不顾丈夫反对，私自生下两人的孩子、夫妻一方与第三方婚外生育这三种情形下，都应当认定侵犯配偶一方的生育权。

　　因为胎儿应当是夫妻双方共同享有的，其命运也应当由双方来共同决定，不论是妻子单方擅自堕胎剥夺了丈夫做父亲的权利，还是妻子私自生下两人的孩子侵犯丈夫一方不生育或者说何时生育的自由，这都给丈夫带来的精神打击是无法回避的,由于生育权作为一种人身权不能成为强制执行的标的,男方在自己的生育权无法得到满足的情况下,只能向法院提出离婚请求通过再婚实现自己的生育权。男性因此而受到的精神上的损害，可以在离婚诉讼中,作为无过错方请求有过错的配偶方给付损害赔偿。夫妻一方与第三方婚外生育在生活中通常表现为由于妻子一方不忠的行为而导致受孕或由于丈夫一方不忠的行为而导致婚外女性受孕这两种情形。对此我国已有相关的司法解释，如最高人民法院于1992年4月2日在一次给河北省高级人民法院的复函中指出：在夫妻关系存续期间，一方与他人通奸生育子女，隐瞒真情，另一方受欺骗而抚育了非亲生子女的，其中离婚后给付的抚育费，受欺骗方要求返还的，可酌情返还。根据此规定，国家平等保护夫妻的生育权，在婚外生育构成对另一方生育权的侵害。

　　妻子私自生下夫妻两人的孩子时，到底谁应当承担抚养义务？如果双方协商同意共同生活、抚养子女，当然皆大欢喜。但若丈夫一方认为另一方侵害生育权的行为极大地伤害了夫妻的感情，提出离婚请求，笔者认为，此时如果双方已协商同意由一方承担抚养义务，可以视为是对自身权利的一种处分，应该许可。如果双方不能达成一致意见，则该方不得拒绝承担抚养义务。因为父母抚养子女是一种法定的父母与子女之间的权利义务，基于血缘关系产生，是法律对未成年子女的特殊保护，不是根据自己的意志就能拒绝承担的。只是在此种情形下，丈夫可以作为无过错方就该行为提出离婚请求，要求妻子给予一定的精神损害赔偿。

　　3、夫妻合意怀孕后，丈夫突然死亡，公婆为传宗接代阻止儿媳堕胎，此时妻子一方可以自由决定生育还是放弃生育。杨遂全在《新婚姻家庭法总论》中认为:原夫妻双方已协商决定并经过有关部门批准生育,不能因一方死亡而反悔,因此,独子死后公婆可依准生证阻止儿媳堕胎。如该女性坚持堕胎肯定给他人的独生子女合法生育权造成伤害,更不得用已经放弃的不生育的权利为自己的悔约行为作辩护。笔者不赞成该种观点。生育权是夫妻双方共同享有的权利，但不包括公婆，在丈夫死亡的情况下妻子作为生育权仅存的一方完全可以自主决定生育与否。因为妇女在生育过程中要承担，从卵子与精子结合、十月怀胎到分娩难以替代的作用，妇女不仅心理要承担巨大的压力，身体上也会引起一系列变化，有时生育过程中还会让妇女有性命之危；孩子的成长也需要母亲付出更多，只有母亲自愿承担起做母亲的职责，孩子才能在没有父亲的生活中得到母爱的安慰。

　　4、侵犯生育权的认定成立，并不意味着无过错方可以主张财产赔偿。因为主张财产赔偿势必要找到被侵犯的权源,即无过错方的何项财产权被侵犯。丈夫的生育权若要涉及到财产的话,那便是丈夫的精子了。丈夫的精子能否成为法律上的物呢? 作为法律上的物,首当其冲的要件必须存在于人体之外,而精子在绝大多数情况下多存在于人体之内,很难成为法律上的物。也就说在通常情况下 ,丈夫的精子不能构成丈夫的财产。既然不存在财产权的侵犯,也就无所谓财产赔偿问题。[12]但侵犯无过错方的生育权，给他们带来的精神伤害是必然的，因此无过错方可以主张精神损害赔偿。

　　结语

　　目前，世界各国的法律已经一般的承认生育权是公民的一项基本权利，大多数国家也对此做了明确、细致的规定，而我国现行民事法律中却没有对生育权做出具体的规定。法律应具备预测性和指导性，这是法之为法的一个重要功能。而我国立法目前表现出严重滞后的状态。生育权在生活实践中往往涉及到夫妻间生育权利纠纷和夫妻行使生育权时与其他权利主体行使其他权利的纠纷以及夫妻行使生育权时与社会整体利益间的纠纷，其直接关系到婚姻家庭的稳定，关系到社会的进步与发展。鉴于此种现状，笔者认为我国应加快生育权的相关立法，将生育权作为公民的一项基本权利规定在未来的民法典中，并对《婚姻法》和《人口与计划生育法》中关于生育权的相关规定进行细化、完善，使司法机关面对种种生育权纠纷真正做到有法可依，从而更加全面、实在地保护生育权主体的合法权益。

　　参考文献：

　　[1] 武秀英：《对生育权的法理阐释》，载《山东社会科学》2004年第1期，第98页。

　　[2]胡显莉：《生育权问题中的价值选择探讨》，载《重庆工学院学报》2006年4月，第97页。

　　[3]武秀英：《对生育权的法理阐释》，载《山东社会科学》2004年第1期，第98页。

　　[4] 《全国首例生育权纠纷案审结》，载2005年10月27日中国普法网。

　　[5]同上。

　　[6]樊林：《生育权探析 》，载《法学》,2000年第9期第37页。

　　[7] 《全国首例生育权纠纷案审结》，载2005年10月27日中国普法网。

　　[8] 转引自张作华、徐小娟：《生育权的性别冲突与男性生育权的实现》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2007年第2期，第129-130页。

　　[9]《生育权问题初探》，载www.54ceo.net，于2008年3月5日访问。

　　[10] 徐安琦：《评论：生育权之误》，载www.anhuinews.com，于2008年3月5日访问。

　　[11]《妻子怀上房东孩子并染梅毒 丈夫怒告第三者》载2008年2月28日福州普法网。

　　[12]黄彤：《试论夫妻间的生育权》，载《经济与社会发展》2003年3月第1卷第3期，第94页。

　　作者单位：广西防城港市中级人民法院

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