明星代言广告的广告法律责任分析

陈　甦

在芸芸众生中得以明星形象展示其存在，是许多人羡慕、向往以至追求之事。对明星别样对待的大众心理以及可能生成的爱屋及乌效应，被广告主和广告商所利用而使明星广告充斥于世，以至不管我们愿不愿意，在日常生活中总能感受到各种媒体上明星推销商品的形象、动作和声音。但是，当明星广告属于虚假广告时，确定明星在其中的法律责任，是广告受众自然而合理的要求。虽然《广告法》中没有规定广告表演者的法律责任，但这不是确定明星广告责任归属的障碍。因为民事责任的承担并不以法律有具体规定为必要，民事侵权法的一般规定、民事责任的通常法理，均可成为追究行为人具体民事责任的现实依据。

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确定明星的广告责任，首先应确定明星承担责任的法律依据。名人社会责任理论仍嫌笼统，仅以违反社会责任为据，尚不足以构成明星承担广告责任的充分条件。明星参与责任理论却不充分，因为明星参与表演广告只是其承担责任的必要条件，其参与的作用、效果与主观状态，亦是其承担责任的要件。至于有偿行为理论则亦有不足，如果明星为表演广告收取高额费用是其责任依据，那么明星就不必为其无偿表演的虚假广告承担责任。明星在广告活动中的作用与效果是复杂的，应当根据明星的广告功能及其作用机制，合理确定其广告责任。

明星在广告活动中大概有三种功能：一是引起受众注意；二是诱导受众模仿；三是强化受众信任。这三种功能是通过两种作用机制实现的：其一，引起并凝固受众的注意力。被公众广泛知晓并轻易识别，是判断一个人是否为明星的必要条件。明星的形象容易引起受众注意，进而可导向对广告所推销商品的注意，所以明星广告总是更能引聚受众的注意力。其二，引起并强化受众的信赖。非理性的信赖往往以喜爱的心理状态为基础，由于某类受众对某个明星的喜爱，往往会信赖该明星的行为方式与言语内容。广告主与广告商正是利用明星能够引起更多受众的信赖，以期明星广告能够引起并强化受众对特定商品的信赖。由此，我们可以寻找出明星广告责任的法律节点所在，即明星的广告表演意在单纯引起受众的注意力，还是意在引起受众的信赖。一个单纯意在引起注意力的行为，通常不是承担法律责任的根据，因为明星出现而得到受众注意，明星自我喜好而受众跟着模仿，完全是喜爱者或模仿者的自主行为，其行为后果应当由其自己承担。但如果明星以明确号召受众从事某种选择，或者宣称某种选择更具合理性，那就是在引起受众注意的基础上又意在引起受众信赖。市场经济的法律要保护信赖，促使他人形成信赖并有所选择却又使他人信赖落空者，应当为此承担责任。如果受众的信赖形成与明星的行为之间有相当因果关系，基于保护信赖的法理，明星就要为受众基于信赖而实施选择行为的不利后果承担相应责任。根据明星广告形成信赖的方式与程度，可把明星广告分为四类：提示广告、描述广告、劝导广告和证言广告。明星在每一类广告中的目的与作用不同，其责任依据与归责原则也有所不同。

提示广告，是通过商品标识（如商标、商号、产品外观或产品名称等）与明星共同出现的方式，将受众对明星的注意转移到对特定商品的注意，除此之外，明星在广告表演中并不直接介绍商品的功能、质量与效果。明星与特定商品标识的共显方式多样，如球星球衣上的某个商标符号，明星佩戴某个品牌的手表，明星在电视广告中喊出某个商标名称或产品名称。例如，由明星表演的有奥运背景的维萨卡广告，画面中只有二人的动作以及间或出现的维萨卡，就是一种提示广告。提示广告基本上只是利用受众对明星的注意力，提醒受众对某类商品的特别注意，没有对商品功能、质量或效果进行直接的表述或评论。由于提示广告并无直接增加受众信赖的内容，即使广告所推销商品有质量瑕疵，出演明星亦无须承担责任。例如明星在提示广告中身着某品牌西装，如果消费者所买的该品牌西装出现质量问题，提示广告中的明星无须为此承担法律责任。

描述广告，是明星在广告中描述广告商品的功能、成分、质量、效果以及销售状况等，其中没有以明星身份劝诱、证明和保证的内容。如“某某牙膏，内含某中药成分”；“某某橱柜，使厨房快乐起来”。不论明星在电视广告中直接用语言描述，还是在其他平面媒体与广告描述性文字共处同一画面，都存在明星与广告描述内容之间的关联性。尽管广告描述内容是他人捉刀，明星不过是照本宣科，但明星亲自描述具有一定的增强受众信赖的效果，因此明星对描述广告的表演应负一定的注意义务。在描述广告为虚假广告，而明星有故意或重大过失时，应当承担相应的法律责任。例如，明星为药品做广告，而没有事先查验是否有审查文件；明星在广告中宣称某产品“销售场面壮观、多家专卖店产品断货”，而并未证实曾有这种场面，均可认定有重大过失。当然，由于描述广告没有明确的可归属明星个人身份的意思表示内容，对受众商品选择的强迫力也较低，因此明星的广告责任相对轻微，以过错责任与不超过表演收费限额的补充责任为宜。

劝导广告，是明星在广告中以明确的意思劝告、诱导受众选择广告所推销的商品。在现实中，明星劝导广告甚多，如“某某皮炎平，你家备着了吗”；“保护嗓子，请用某某润喉片”；“妇科炎症别担心，某某药品照顾您”；“合作造林、首选某某”。劝导广告存在主动要求受众选择某商品的意思，对受众自由选择商品的影响力较大；由明星出面直接进行劝导，有利用明星增强受众信赖的因素；广告内容中存在可归属明星个人身份的意思表示，可形成“明星推荐商品”的一般判断。在对受众的心理影响中，劝导广告中明星推荐的影响力往往大于受众对商品成分、质量与效果本身的关注。因此劝导广告中的明星不仅是一个表演者，还成为一个可以从广告活动中析出个人身份的商品推荐者。在劝导广告属于虚假广告时，明星作为商品推荐者要承担相应责任。由于劝导广告中的明星仍然处于为广告主“代言”的地位，因此其应当承担基于过错的补充责任；又由于劝导广告中的明星对受众选择自由的影响较大，甚至在一些情形中对受众选择自由的影响处于主导地位，因此在归责原则上可以适用过错推定原则，明星只有在证明自己对虚假劝导内容没有过错时，才得以免责。

证言广告，是明星在广告中对商品的质量及功效做出明确的证明、评价或担保。明星在证言广告中，一是直接表明对广告商品的信赖，如“某某婴儿奶粉，我信赖它”，“某某感康，值得信赖”；二是一般性地肯定广告商品的效果，如“良心药，放心药，首选某某药，管用的药”，“某某药，每天出售几十万盒，这么多人买，准没错”；三是以自己的经历证明特定商品的效果，如“某某减肥茶，三周抹平大肚子”，“一个医生朋友给我了某某仪，一用鼻炎就好了”。明星证言广告具有两个法律上的要素，其一，强调对广告所推销商品的信任，具有最为强烈地引起受众信赖的作用；其二，广告中有关商品证明内容的发布者明显属于明星个人，明星在证言广告中不仅是广告表演者，还是商品质量与功效的担保者，其在广告关系中的地位应与广告主、广告商并列。因此，当证言广告为虚假广告时，作证言的明星应当承担独立保证人的法律责任，其归责原则应为无过错责任，其责任大小应当依据虚假证言在损害结果形成中的作用而定。

在确定明星广告责任时，有必要区分角色与本人的关系。表演者不能为角色行为承担责任，对于一个有严重错误的糟糕电视剧，其政治责任或社会责任只能由编导承担，而不能由出演的明星承担，其道理也就在于此。广告是商业与艺术的结合，参与广告表演的明星往往本职就是演员，要根据广告编导安排进行表演，因此广告活动中的明星既有角色行为也有本人行为。在广告活动中，法律只能追究明星以个人身份实施行为的责任，而不能追究其角色行为的责任。因此在追究明星广告责任时，应先析出广告中那些属于明星个人身份的行为，再界定行为的性质与责任。例如某明星在广告中声称“某某家具，朕喜欢”，就是一个角色行为，因为古装皇帝明显不是明星本人；如果在该广告中，该明星着时装并声称“某某家具，我喜欢”，就可属于明星本人行为。由于广告活动中明星角色与本人的间离效果并不截然可分，需要根据广告受众的一般观念来加以区分判断。当然，如果明星出示本人姓名来充任“代言人”，那就明显是以本人身份参与广告活动，其在广告活动中的行为就不再是角色行为。

责任与自由相联系。明星做广告属于行为自由，也正因如此，明星要为其自由选择的行为及其后果负责任。人们应当欢迎明星做广告，因为这既可充分实现明星的价值，也可丰富人们的商业文化生活。但是在明星光环与广告效益之中，不可缺少法律责任的成分。如果以上明星广告责任体系能够确定并发挥作用，明星们应当多做提示广告、慎做描述广告、少做劝导广告、最好别做证言广告。不知明星广告的相关者以为然否？

本文发表于《人民法院报》2007年4月19日。

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