作者：赵智功律师（娱乐圈中的商业律师）
随着不二、风行云、安德罗妮、蛇哥和韦神等当红游戏主播相继被直播平台起诉，将上述几位代表性主播每人所涉及的案件诉讼请求金额相加，合计已经高达数亿人民币。公众看到了游戏主播直播时在虚拟世界里的风光无限，同时也知道了他们关闭直播后在现实世界里所承受的巨大法律风险。
网络直播主播已经成为一个新的社会职业，也是普通人成为网络明星新的途径。当红主播在现实层面拥有自己庞大的粉丝（水友）群体和关注度，而且在媒体宣传层面，许多主播的个人收入已经轻松超越了许多上市公司。风光无限的同时，却因缺乏必要的法律知识，或者在一些重要个人事务处理环节缺乏必要的专业法律指导，导致承担巨大的商业和名誉损失，在法院诉讼过程中也处于被动地位。排除直播行业的夸张炒作成分，我们有理由相信，直播平台企业在考虑到企业经营和融资、商业秘密和诉讼风险等因素的前提下，不可能单纯以诉讼作为一个炒作点。本文主要从直播合同签订及直播合同解约两个角度进行部分法律问题的梳理。
（通常意义上，直播类型被分为三类：游戏直播、泛娱乐直播及秀场直播。本文讨论直播类型为游戏直播范畴。）
一、直播合同的签订
1、直播合同的签订背景
国家互联网信息办公室于2016年11月4日发布《互联网直播服务管理规定》，其中第十三条规定：互联网直播服务提供者应当与互联网直播服务使用者签订服务协议，明确双方权利义务，要求其承诺遵守法律法规和平台公约。
文化部（2018年合并更名为中华人民共和国文化和旅游部）于2016年12月2日发布《网络表演经营活动管理办法》，其中第八条规定：网络表演经营单位要加强对表演者的管理。为表演者开通表演频道的，应与表演者签订协议，约定双方权利义务，要求其承诺遵守法律法规和相关管理规定。
根据国家已经出台的网络直播监管规定，网络直播主播与网络直播平台签署合作协议为强制性要求。
2、直播合同的主体
三类合同主体：
（1）网络直播平台（以下简称“直播平台”）
（2）网络直播主播（以下简称“主播”）
（3）娱乐经济公司（以下简称“公会”）。行业内所称的公会，是在直播平台上以独立第三方经营者身份进行招募及管理主播直播及其他经纪事务的法律实体，法律实体形式一般为文化传媒有限公司或以工作室命名的个人独资企业。
3、直播合同的种类
（1）独立主播。主播未签署过书面协议，主播在直播平台注册账号并经过直播平台实名审核后，遵守直播平台的平台公约进行直播活动。此类型主播无直播平台推广支持、无经济公司包装，甚至在兑换粉丝赠送的虚拟物品方面也存在限制。
（2）直播平台签约主播。主播与直播平台双方签署书面协议，直播平台每月直接向签约主播支付基础合作费用。虚拟道具收益根据平台规则定期双方进行分配，直播平台在税务方面实行代扣代缴。在具体限制方面约定合作期限，在期限内签约主播不得在其他平台进行直播。此类合作方式一般适用于2016年前（中国网络直播元年）在直播平台直播成长的主播。
（3）公会签约主播议。直播平台、公会及主播共同签署三方书面协议，基础合作费用由直播平台支付给公会，公会再支付给主播。虚拟道具收益通常进行三方分配，但主播一般在其账号的直播收益中不再显示虚拟物品的收益金额，仅显示各项虚拟物品的数量，且主播自己无法自动兑换虚拟物品的结算费用，需由主播所属的公会进行统一管理兑换。公会合作方式可以让大量人气流量及虚拟礼物实现从公会到平台再到公会的流转闭环，即提高了主播的线上人气，也增加了直播平台的流量与活跃度，而公会也实现了现实收益。
4、直播合同的形式及内容
直播平台与主播签订的协议一般为《直播主播独家合作协议》或《游戏解说合作协议》（以下简称“合作协议”）。合作协议中明确约定合作期限、合作收益分配及限制性条款。合作期限为双方建立合作关系的时间；合作收益分配一般包括基础费用及虚拟物品收益分成两部分，基础费用一般为固定费用，即直播平台基于主播满足最低直播小时数所支付的合作对价，虚拟物品收益为粉丝以虚拟道具的形式向主播打赏的收益；限制性条款包括排他性合作等限制，即在合作期限内禁止与任何其他平台开展同等业务合作，以及主播如违反合同约定，直播平台有权要求主播赔偿损失的金额及方式（媒体所报道的天价违约金）。
5、直播合同的性质
（1）合作协议为直播平台制定的格式合同，合同的性质为平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整。
（2）从直播平台的角度，直播平台希望合作协议的性质不属于劳动合同。因为根据《中华人民共和国劳动合同法》，在劳动关系中员工拥有单方面解除权，即辞职的权利是自由的，如主播与直播平台的关系为劳动雇佣关系，则非常不利于直播平台绑定主播。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条虽规定了用人单位可以与劳动者约定违约金的情形，即用人单位可因劳动者违反服务期限的约定而根据专项培训费用主张违约金，或者因劳动者违反竞业禁止的规定而主张违约金，但该法第二十五条同时规定，除上述两种情形外，用人单位不得与劳动者约定违约金。如主播与直播平台的关系为劳动雇佣关系，则非常不利于直播平台向主播主张天价违约金。
直播平台或公会为了避免与主播建立法律上会被认定的劳动关系，其向主播支付酬劳时均会注明为基础合作费用，而不会使用工资的字样，同时直播平台或公会也不会替主播办理及缴纳社会保险。媒体或主播自身所称直播平台“欠薪”在法律角度是不准确的，拖欠的费用应属于民事合同关系下的“债务”。基于直播平台在法律层面已经进行了筹划，主播如果咨询过律师的话会发现一个很可悲的事实，自己居然连被欠薪的资格都没有。
曾有主播希望法院确认劳动关系，但法院并未支持。在(2017)沪02民终11631号案件中，上海市第二中级人民法院的观点归纳为：主播只是利用直播平台的网络服务，由其自己选定时间、地点、内容进行游戏解说直播服务，不需要接直播平台的考勤、人事管理，也不受直播平台内部劳动规章制度的约束，不具备劳动关系从属性的法律特征，应属平等民事主体间的合同关系。
（3）从直播平台的角度，直播平台希望合作协议的性质不属于委托合同。因委托合同性质较为特殊，法律规定合同双方均具有任意解除权。主播拥有任意解除权，在业务合作绑定主播层面，明显对于直播平台不利；同时因为在这种合同关系下法律赋予主播任意解除权，直播平台很难主张主播违约并要求主播支付违约金，在赔偿方面对直播平台也非常不利。
《中华人民共和国合同法》第四百一十条：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
二、主播合同的解除
直播平台在合作协议中通常会规定非常苛刻详细的违约条件，并设置一个天价违约金，以保证主播与直播平台之间合作绑定关系。
从主播的角度，因直播平台迟延支付一部分的基础费用或在虚拟物品的分配方面产生纠纷，对于主播而言，首先大量的固定直播观众是自己的粉丝，转换平台的话粉丝会跟随自己，其次自己转换平台在技术上机会没有太多的成本支出，同时新平台一般会开出更高的报酬，看上去一切美好，但主播却恰恰忽视了最大的问题：高额的法律成本。
1、被忽视的法定解除方式
合同的解除分为约定解除及法定解除。约定解除，顾名思义如直播平台与主播达成解除协议，则可以妥善处理转会事宜。但是基于直播平台的商业角度，此方案明显是不可行的。因此许多主播采取生米直接煮成熟饭的方式，在合作协议未解除的情况下，直接在其他直播平台直播，这种行为在契约精神、法律事实认定以及证据取证方面均会在诉讼过程中落于下风。
法定解除，为另外一种解除合作协议的方式，但是在现有案例中很少见到有主播采取此类方式解除。与上述方式对比，法定解除的方式对于主播更加有利。
《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。
直播平台迟延支付基础合作费用或结算虚拟物品，正好与该条款所规定的情形相符。
迟延履行，指直播平台无正当理由，在合同约定支付时间到期后，仍未向主播支付基础合作费用；或者对于未具体约定支付时间的事项，直播平台在主播提出履行的催告后仍未履行的情况。但是，并非直播平台只要出现迟延履行的情况，主播就可以因此解除合同，只有符合以下条件，主播才可以解除合同：
（1）直播平台迟延履行主要债务
所谓主要债务，应当依照合同的个案进行判断，一般说来，影响合同目的实现的债务，应为主要债务。如合作协议中直播平台应当支付基础合作费用和进行虚拟物品费用，如签署数月后，直播平台没有向主播支付任何形式的报酬，此类可以认定为影响合同的实现；如一年中每月正常支付报酬，但个别月内支付金额比原定金额少一些，或者按期支付了11个月，但是其中有一个月出现了迟延支付，这类就很难认定为影响合同的实现的情况。直播平台另一个主要债务为提供的直播网络服务，如签订合作协议后主播根本无法再直播平台上直播，此类可以认定为影响合同的实现；如可以提供直播网络服务，但是因为直播平台原因在某一天无法直播，这类就很难认定为影响合同的实现的情况。
在(2017)京0105民初64300号案件中，北京市朝阳区人民法院认为：直播平台确有逾期付款的违约行为，但逾期时间较短且不足以导致合同目的无法实现，并非根本性违约，主播主张直播平台的其他违约行为以无证据佐证，故主播并不享有单方解除权，亦无通知解除行为，主播要求确认解除于法无据。
主播与其他直播平台签约并进行直播，构成根本性违约且主观恶意明显，有悖于契约精神及诚实信用原则，故承担违约责任。
（2）经催告后债务人仍然不履行债务
直播平台迟延履行主要债务的，主播应当确定一个合理期间，催告直播平台履行。该合理期间根据债务履行的难易程度和所需要时间的长短确定，超过该合理期间直播平台仍不履行的，表明直播平台没有履行合同的可能，在此情况下，如果仍要主播无期限等待直播平台履行，既不合理，也不公平，因此，主播可以依法解除合同。在已经公布的诸多法院案例中，主播均未进行过正式催告，因缺少该环节，在诉讼中很难引用法定解除这一抗辩思路，导致在诉讼中处于只能抵抗的被动地位。庭审中只能提供一些通过微信与所谓直播平台工作人员沟通的记录，在证据效力和形式方面非常薄弱，很难构成具体法律意义下的“催告”。如产生纠纷后委托律师发送法律函件来完善催告环节则可以增加诉讼环节的筹码。
2、法院支持的违约金范围
直播平台所约定的天价违约金能够完全得到法院的支持吗？通过现有案例检索及分析，答案为：不能。原因有如下三点：
（1）基于直播行业属于互联网这个新的大行业背景下的再创新，法院无法像对待一般传统企业案件一样进行考量（传统案件已经经过了多年的经验积累与总结），在考虑到新行业特性的情况下，法院判决趋于保守；
（2）在诉讼过程中直播平台一般都无法直接证明其损失，同样基于创新背景，流量损失等损失很难直接与经济损失进行直接换算，直播平台在证明其损失方面组织证据也较为困难；
（3）通过合理预见，可预见损失很难达到违约金金额（一般为3千万左右），即使主播属于网络明星，基于行业成熟度已经游戏热度与周期，其经济效益依然无法与真正的娱乐明星商业价值等同。
法院考量的因素包括：主播行业存在同类平台、同类主播之间竞争性强、以主播个人特长与平台各项资源优势的结合进行经营获益、平台与主播之间的利益绑定、以特定主播的直播行为为内容、以粉丝打赏等为营收手段、追求数据流量、粉丝数、主播具备相当的经济价值、收益能力、粉丝与主播之间具有一定粘合性、主播的资源稀缺性相对较强、粉丝群体相对集中、平台具有相当的客户资源、社会知名度、媒体宣传资源、稳定的经营模式、平台有合理的运营成本及盈利预期等情况。
主播属于直播平台开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。作为网络直播平台运营者，以主播为平台用户凝聚点，保持平台用户粘性，一旦解说员违约至其他平台直播，将导致直播平台的大量平台观众及相应流量流入竞争平台。
结合上述考量因素，部分法院确定了一个主播向直播平台的赔偿标准：三倍主播年收益标准的违约赔偿金。
在（2016）鄂0192民初1607号案件中，著名炉石主播“安德罗妮”总违约赔偿金额为其年收入金额的三倍（根据判决书计算）。
在（2016）鄂0192民初3596号案件中，著名炉石主播“不二”总违约赔偿金额为其年收入金额的三倍（法院在判决书中明确阐述）。
在（2017）浙01民终2153号案件中，主播总违约赔偿金额为其年收入金额的三倍（法院在判决书中明确阐述）。
在（2017）浙01民终7346号案件中，主播总违约赔偿金额为其年收入金额的三倍（法院在判决书中明确阐述）。
三、违约金损失的确定的延伸思考
直播平台的重要成本支出之一为网络费用，也是与主播进行合作时，直播平台提供网络服务所付出的合作对价之一。直播平台一般购买使用CDN网络服务，如以阿里云CDN服务及费用作为参考，以流量计费计算（流量计费采取阶梯式计费，费用从0.15元/GB至0.24元/GB不等，为便于计算，粗略取平均值0.2元/GB，观看一个小时直播用户使用的流量一般为500M，粗略算作0.5GB），每小时每个用户的CDN宽带费用为0.1元人民币左右，一线主播开播在页面显示直播人气保持在100万人左右，签约每月最低直播小时为120小时，则为该主播提供直播服务直播平台付出的网络费用成本为：0.1元x100万人x120小时=12000000元。直播平台不但支出高额网络成本，还要向主播支付高额的合作费用，平台的收入部分广告和用户礼物根本无法覆盖上述支出，直播平台更不可能拿着投资人的钱做公益。如此重要的理由在法院诉讼中直播平台均未具体着重展开，也未提供相关详细证据支持证明，其中必然存在一些行业中的商业隐情。
结语
许多游戏主播凭借其高超的技术或者风趣幽默的解说吸引了大量观众，这都是天赋和才华的回报，但是在游戏领域外专业法律事务处理上，其个人或其所依托的公会客观上并不具备专业的法律技能，存在一定的失误与辅助缺失。很多主播喜欢在一些如微博等公开媒介上发表一些不合适的个人声明，这不但会成为争议解决中的不利证据，而且也会对自身形象产生一定的损害。毕竟法律的世界不是游戏，失败了没有重来的机会。返回搜狐，查看更多
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