谢佑平、陈盈盈：未成年人作证的若干问题研究

     文章来源：《青少年犯罪问题》2012年第1期

    【摘要】长期以来，未成年人的作证能力、方式以及作证程序等问题，在国内理论界众说纷纭，莫衷一是。在确定未成年人证人资格的基础上，针对未成年人的特殊性，合理界定未成年人的作证能力，科学设计未成年人作证的方式以及程序，不仅有利于维护未成年人的合法权益，而且对未成年人诉讼程序的顺利推进大有裨益

    【关键词】证人资格;作证能力;作证方式;作证程序

一、未成年人的证人资格问题重述

贝卡利亚指出“一切有理智的人，也就是说，自己的思想具有一定的连贯性，其感觉同其他人相一致的人，都可以作为证人。”[1]通过考察各国法律对证人资格的规定，不难发现，大多数国家肯定了未成年人的作证资格，年龄已经不再成为未成年人作证的障碍。例如，美国联邦证据规划中提到“就儿童来说，在决定有无证人资格时，年龄不是决定性因素。只要审判法官认为该儿童具有感知、记忆和表述能力，任何年龄阶段的儿童都允许作证。”[2]《联邦证据规则》第601条规定：“除本证据规则另有规定外，每个人都有作为证人的资格。”《加州证据法典》第700条关于能力的通常规则中规定：“除非成文法有其他规定，每个人，不管他的年龄，都有资格作证人。没有人被剥夺了对问题作证的资格。”[3]英国《1991年刑事审判法》第53条第1款规定：“在刑事诉讼的每一个阶段，任何人（不论其年龄）都有资格提供证据。”[4]日本学者也认为，4、5岁的儿童也有证人能力，只是要慎重的判断此证言的证明力而已。[5]日本刑事诉讼法第143条证人资格规定“法院，除本法有特别规定的以外，可以将任何人作为证人进行询问。”[6]在德国，“根据德国的刑事诉讼法理论，任何人具有作证的能力，精神病患者、儿童、被告人的亲戚或亲属朋友，或和其有经济上依赖关系的人，或被判刑得人，都可以成为证人。”[7]

我国刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”该条规定表明，未成年人在我国是作证的合法主体，具有证人资格。正如学者所言：“从理论上说，我国公民都有作证的权利能力，人人均可作证，人人均可称为证人。”[8]然而，未成年人的证人资格在理论界和实务界均存在不同的声音。在理论界，有学者认为未成年人自身特点与法庭特点相抵触，未成年人作为证人影响其证言的可靠性，不宜作为证人；有学者认为应该按照法律规定允许未成年人作证，还有学者主张对未成年人进行年龄分化，不同年龄段的证人采取不同的标准等等，不一而足。在实务界，由于法律规定的原则性较强，实践中运用的标准不一，有的以刑事责任年龄来确认未成年人是否有证人资格，有的以民法中的民事行为能力标准判断证人资格。理论界的争议和实务界的混乱，归根结底在于人们混淆了作证资格和作证能力以及作证能力和证言证明力之间的关系。

综上所述，未成年人的证人资格具有天然性，不因年龄有别于成年人，只要其满足“知道案件情况”，了解案情就具备证人资格。而有资格不一定有能力，有作证能力的人做出的证言又不必然具有证明力。因此，未成年人的作证能力以及其证言的证明力问题也是研究未成年人作证问题的重要组成部分。

二、未成年人作证能力问题

在当今市场经济发展、智力发展超出年龄的时代，年龄问题已经不再影响证人的分流。“神童”数量猛增，未成年人智力发展普遍提高，智力与年龄不相符状况大幅度增加，科技的发展、大众传媒对法制的宣传、教育技术的提高也使得未成年人的法律意识得到增强，对好坏是非的辨别能力也得到了提高。有资格不一定有能力，这是常理，未成年人的作证资格得到了近乎世界各国的一致肯定，对于作证能力虽然有些许的差异，但是总体而言，具有证人资格的未成年人是有作证能力的，只不过，这种能力是要具备特定的条件。

（一）国外对未成年人作证能力的审查标准

从世界范围来看，未成年人的作证能力主要判断标准是：感知、记忆及表达三位一体，虽然对于华尔兹教授：“作证资格包括一个证人的作证属性，实质上是指一个在法庭上的证人必须具备三条作证属性或能力，”将作证资格等同于作证能力的做法不敢苟同，却赞同将上述的三种能力作为未成年人作证能力的衡量标准。所谓的“感知能力是指一个证人在其将要作证的事件发生的关键时刻必须具有感知的能力，无论他运用一个或多个感官；记忆能力是指证人的记忆必须完好无损；表达能力是指证人必须有能力并愿意真实、清楚的表达，以便调查人员不会误解。”[9]

在英国，未成年人作证能力的“检验标准是看儿童是否能够理解向他或她提出的问题，能否交流，能否对他或她提供证据证明的事情作出前后一致的、可理解的解释。”[10]该国法律也明确规定“一个人无资格在刑事诉讼中给出证据，如果法庭证明他不能够：（a）理解向他提出的问题，并且（b）做出能被人理解的回答。”[11]麦考密克认为，“证人要具备作证能力，至多要求该证人具备最低限度的感知、回忆和表述能力，要求该证人能够理解如实作证的责任。”[12]即法律在未成年人作证能力方面仅要求未成年人具有理解和回答问题的能力。加拿大证据法也仅仅是对于未成年人作证能力有两个条件：一是未成年人懂得证据宣誓或郑重陈述的性质；二是未成年人可以表达证据内容。[13]作证最主要的目的是使犯罪事实某种程度的再现，只要求证人陈述自己所见所闻，没有必要规定年龄限制以及给作证能力设定众多的框框架架，在法官具有较大裁量权的美国，年龄不是确定未成年人有无作证资格的决定性因素，未成年人的作证能力一般是由法官在专门的听证之后作出裁决。“在听证过程中，法官和陪审团会提出旨在判断儿童是否具有作证能力，包括是否认识作证需要讲真话的能力的问题。这些问题是针对儿童提供证言时候的作证能力进行测试，而不是针对有关案件发生的时刻。只要法官裁决该儿童具有作证能力，则任何年龄段的儿童均允许作证。”[14]

简而言之，未成年人作证能力的限定条件应该是有感知能力、能够回忆起发生的事实以及能够正确表述即可，并且一定程度上，未成年人知觉具有自身的特点，由于智力、心智发展的不完全成熟，对比较异常的事情很敏感，充满好奇、善于观察，没有偏见观念，没有过多的顾虑，因此这种证据对于刑事诉讼程序进程是利大于弊。

（二）国内未成年人作证能力审查标准评析

刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”该条款明确规定了证人作证能力的审查标准，即证人尤其是未成年人证人必须能够“辨别是非”和“正确表达”。最高人民法院司法解释也要求“对于证人能否辨别是非，能否正确表述，必要时可以进行审查或鉴定。”然而，“辨别是非”和“正确表达”的内涵和外延是什么？如何进行鉴定和审查？立法均没有给出具体解释。立法的这种笼统和原则性的规定使未成年人作证能力的评判标准缺乏可操作性，进而造成司法实践中判定标准的混乱暂且不论。将能够“辨别是非”和“正确表达”作为未成年人作证能力评判标准，其立法本身的正当性和合理性值得反思。

1.“辨别是非”与证人的客观性冲突。根据法律规定，作为证人的首要条件是“知道案件情况”，证人需要做的是客观陈述其所见所闻，不必对案件进行分析和评价，且推测性的陈述也不能作为证据使用。依照证据原理，证据具有三性：合法性、客观性和关联性，其中，客观性是证据最本质的特征，正因为证据是客观存在而不是主观臆断的，才使其得以作为案件结果的决定性因素。不可否认，未成年人由于心智发育未臻成熟，对事物的认知能力不足，可能无法分清好坏，区别真假，不完全具备“辨别是非”的能力。但是，站在证人席上的未成年人和成年人一样只需陈述自己的所见所闻，扮演好客观陈述的证人角色，根本不需要“辨别是非”，越俎代庖的扮演评判是非的法官角色。此外，作为旁观者，成年证人尚不能仅依靠自己的见闻对事物作出真假、好坏评判，遑论未成年人！即使一个证人（包括未成年人）具有福尔摩斯式的侦探能力，也只能描述与案件有关的事情过程，不能利用其“特异功能”作证。由此观之，“辨别是非”无论意指辨别好坏还是区别真假，都抹杀了证人证言的客观性，将其作为未成年人作证能力的审查标准未免有点强人所难，“其结果必然是排斥了一些本来可以作证的未成年人被作为证人，而且还因为未成年人对事件本身的评价，而可能误导整个案件。”[15]

2.“正确表达”与诉讼规律相悖。“正确表达”的确切含义到底是什么？刑事诉讼法及其司法解释都没有对此作出解释，给无往的猜测留下了充足的空间。“正确表达”要么是要求未成年人能够通过语言或肢体来传达其所知道的与案件相关的信息，这是对未成年人表达能力的一种基本要求，未成年人将自己感知和记忆的东西表达出来即可；要么是要求未成年人准确的陈述其亲眼目睹或亲身经历的事情，这是对未成年人表达能力的一种更高要求，未成年人要清楚、准确的表述，不能吞吐、隐瞒；要么是要求未成年人表述的案件情况就是案件事实真相，否则就没有作证能力，诸如此类的揣测枚不胜举。诚然，未成年人有别于成年人的智力状况，语言表达的逻辑性也不比成年人强，但是如何才能审查和鉴定的出未成年人的陈述是“正确表达”呢？即使是通过一定的程序对未成年人进行测试，得出未成年人能够清楚、准确的表达，也不能保证未成年人作为证人时能够清楚、准确的表达。如果以未成年人表述的案件情况就是案件事实真相的标准来评判未成年人的作证能力，那么审判程序的意义何在？况且刑事审判不可能将案件事实完全再现，所谓的事实真相只不过是法官通过证据的组合、拼凑得出的无限接近事实真相的结果而已。

也许有人认为，“正确表达”是防止伪证所需，因为虽然我国法律对伪证罪进行了明确规定，但是由于未成年人可能基于刑事责任年龄的庇护，即使作了伪证也不承担刑事责任。然而，一方面，伪证罪所要预防和惩戒的是原本能够正确表达却故意歪曲、隐瞒表达的行为，与未成年人作证能力评判标准的“正确表达”含义截然不同；另一方面，在西方国家一般要求证人作证之前进行宣誓以保证证言的可靠性，我国也要求证人作证前需签订保证书，但是这些都是对已经具备作证能力的人（证人）的限制，而非对作证能力的审查。诚如学者所言：“英国、美国、加拿大、澳大利亚等国的有关立法或司法判例表明，对于未成年人而言，是否进行宣誓并不能够成为影响他们出庭作证的重大障碍，只要未成年人能够意识到讲真话义务即可作证。”[16]

对于未成年人作证能力的审查标准，笔者认为，具备了证人资格的未成年人，即知道案件情况的未成年人，只要其能够感知、回忆并将感知和回忆的有关案件情况表述出来就可以认定其有作证能力。至于未成年人是否能够“辨别是非”应该作为判断其证言是否具有可靠性的标准，未成年人的表达是否正确则需经过刑事审判由法官予以认定，并作为判断其证明力的标准。

三、未成年人作证方式问题

国外适用排除传闻证据规则，证人出庭作证是证人作证的唯一方式，并有强制作证的制度保证。如《美国联邦刑事诉讼规则》规定，证人必须“在公开法庭以言词方式作证”。[17]我国刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”要落实这一规定，必须保证证人能够出庭作证。但在司法实践中，证人不出庭成为一种常态。改革证人作证方式是司法改革的重点，但是对于未成年人证人却仍应遵守《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第29条的规定：“公诉人一般不提请未成年证人、被害人出庭作证。”未成年人作为证人身份不应被强制出庭在我国有其制度铺垫，也有现实必要性。

（一）未成年人不能真正理解诉讼程序的性质与目的

前文论述了未成年人证人资格与作证能力问题，明确了未成年人是具有证人资格，并且只要具备基本的条件就具有作证能力。但作为刑事诉讼的一类特殊主体，未成年人有其自身的特点，不宜出庭作证。我国证人不出庭作证在刑事诉讼中是一个“顽疾”，成年人是因为各方面因素的考虑，特别是在我国人们厌诉情绪严重，对诉讼程序存在一定程度上的误解和无知，拒绝出庭作证现象大量存在或者作出的证言功能效果丧失。未成年人因为阅历少，很少人能真正了解诉讼程序的性质和目的，出庭后“有些儿童认为他们去那里是要证明自己无辜”。[18]在英美法系国家的当事人主义诉讼模式下，交叉询问是必经程序，由于未成年人对程序目的了解的不够，往往会在这一环节出现差错。例如，“他有可能在交叉询问中被问到：‘你为什么这样说？’他有可能回答：‘因为布莱克先生教我这样说。’”[19]另外，从心理学角度看，未成年人证人是易受伤害的主体，理解能力相对来说较差，“看问题简单化、思维缺乏理性，言行易受外界影响，甚至常常混淆想象和现实。”[20]基于心理发展不成熟，未成年人容易受成年人提出的误导暗示的影响，事实上，即使是成年人，当他们认为提问者对于事件有丰富的知识时，也易受暗示影响。因此，未成年人出庭并不能达到很好的作证效果。

（二）刑事程序强大的对抗性压力使未成年人不能正常作证

相对于民事诉讼程序，刑事诉讼程序具有更强的对抗性，尤其在英美法系对抗式诉讼模式下，控辩双方进行激烈的辩论，要影响的最主要的角色不是法官而是陪审团，这也是控辩双方当事人费尽心思寻找“合格”证人的症结所在。“苏格兰的检察官就承认，以他们看来，被吓呆的孩子作证给人的印象更深刻。”[21]且不说法庭本身的庄严肃穆，控辩双方在法庭上唇枪舌剑，交叉询问，紧张的法庭气氛，“不难想象，一些未成年人站在法庭上，面对严肃的法官和检察官，再面对前来旁听庭审的陌生人，会因紧张而不知所措而致脑袋一片空白。”[22]对于心理承受能力较弱的未成年人来说，出庭不仅是一种违反人道的折磨，也不可能得到要达到的作证效果。诚如学者所言：“第一，儿童在法庭上作证会感到特别紧张，影响其表达；第二，儿童可能会再次受到心理的伤害。”[23]我国“重实体轻程序”传统观念以及刑罚报应主义思想的存在，难免影响司法人员的工作；传统的教育、宣传也使被指控的人就是坏人思想，渗透在未成年人的字典里。因而，富于幻想的未成年群体，在法庭作证过程中极容易幻想故事里的情节，作出失真的证言，既然“在庄严肃穆的法庭上，让他们作证并接受盘问、质问，其证言的可靠性、可采性是大打折扣的。”[24]在完善未成年人出庭作证的实验研究中也表明，即使“让儿童熟悉法院情境和程序，明显减少了儿童的焦虑，但他们并没有产生更精确的证词”，[25]那么还要未成年人出庭作证，岂不是在浪费司法资源？

（三）我国刑事法律相关规定为未成年人不出庭作证作了铺垫

我国刑事诉讼法第141条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人。……”；《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第12条规定：“未成年人刑事案件的证人是未成年人的，除法律规定外，经人民法院准许，可以不出庭。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第29条的规定“公诉人一般不提请未成年证人、被害人出庭作证。”这些法律规定证明我国已经注意到了未成年人作证的特殊性，但是《中华人民共和国未成年人保护法》除了第56条规定：“公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年证人、被害人，应当通知监护人到场”之外，没有对未成年人是否出庭作证予以明确。已有的法条中也只是说“可以”不出庭，这就给强制出庭较大的裁量权，“无疑又让这唯一的保护痕迹大打折扣”。[26]

我国刑事诉讼法第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”虽然总体而言，我国出庭率不高，但是这条规定却是证人客观、如实作证的制度保障；而未成年人的刑事责任能力与年龄直接挂钩，根据现行法律规定，难以追究未成年人不如实作证的法律责任，未成年人作证保障在制度层面上缺失。

四、未成年人作证的程序

未成年人有作证资格和作证能力，在具体个案中，未成年人提供的证据有可能是唯一的关键的作用。然而出庭作证却会因为各种因素对其不成熟的心理造成伤害，如何在我国刑事诉讼程序中设计未成年人作证的程序是亟待解决的问题。

（一）向未成年人取证时，其法定代理人应当在场

我国刑事诉讼法第98条第2款规定：“询问不满十八岁的证人，可以通知其法定代理人到场”，这一条款的出炉，是考虑到了未成年人心理智力发展不完全，对法定代理人的依赖性较强等特点，有法定代理人在场，其可以大胆的陈述自己的所见所闻。但是，法律没有明确这一规定，用“可以”不足以使该法律真正有效。在司法实践中，考虑到效率，能不通知就不通知，使该条规定名存实亡。值得欣慰的是，《未成年人保护法》第56条规定：“询问未成年证人、被害人，应当通知监护人到场。”一定程度上弥补了刑事诉讼法的缺陷。但是，在刑事诉讼的修改及证据法制定的过程中依然应该明确未成年人提供证言时，应当通知其法定代理人在场。我国香港地区在1995年修订的《刑事诉讼程序条例》中允许儿童证人可以有一名支持人陪同出庭，[27]这种做法值得借鉴，但只限于在询问过程中，而不是出庭。

（二）取证方法，宜快不宜慢，宜亲不宜疏

未成年人有非常明显的特点就是遗忘的快。人类记忆随着时间的流逝而消退，在美国证人心理研究中，具有法律意义的是“应该尽可能快的访问目击证人，在事件后的几分钟遗忘的信息比随后几周遗忘的信息还要多，同时，时间的延迟可能污染证人对于事件的记忆。”[28]未成年人自身的特点，使这一规律更具有现实性。因此，可以在事发当时对非被告人的未成年人进行采证，得到比在很长时间以后作的陈述更详细、准确的证据材料。取证的方法多样，更直观的是录像，针对未成年人容易接受暗示的特点，应避免诱导式的询问，并要尽可能的避免让其生疏的人做提问者，最好选择与其有亲密关系的人来进行提问。不仅能提高沟通效率，更能增强其信任。

（三）不出庭作证与传闻证据规则协调

我国法律没有明确规定传闻证据规则，实践中也并没有排除书面证人证言的效力。随着法律制度的完善，直接言辞原则是大势所趋，未成年人不出庭作证应该是强制性的原则，但有原则必有例外。如果某一案件，未成年人是唯一可以提供证据的主体，必须出庭，那么就要延续我国刑事诉讼法关于未成年人犯罪嫌疑人、被告人的规定，即“十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理”。在未成年人作证的案件里也实行不公开审理，限制报道。这一点，在理论界基本上已经达成了共识。[29]并适当改革法庭上的询问方式。

【注释】

[1][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社2005年版，第26页。

[2]卞建林译：《美国刑事诉讼规则与联邦证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第24页。

[3]刘晓丹：《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第231—232页。

[4]齐树洁：《英国证据法》，厦门大学出版社2001年版，第232页。

[5][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘进等译，法律出版社2000年版，第230页。转引自吴丹红：《儿童作证问题之研讨》，载《政法论丛》2003年第1期。

[6]宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第33页。

[7]宋英辉、孙长永、刘新魁等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第406页。

[8]田平安：《证人证言初论》，载《诉讼法论丛》1998年第2卷，第558页。

[9]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》（第二版），何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第47 -48页。

[10][英]麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版2005年，第201页。

[11]何家弘、张卫平：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第989页。

[12][美]麦考密克著：《麦考密克证据》，汤维建译，中国政法大学出版社2003年版，第135 -136页。

[13]王治江：《论未成年人的作证能力》，载《广西政法管理干部学院学报》2002年第3期。

[14]何家宏主编：《外国证据法》，法律出版社2002年，第179页；另见乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》（第二版），何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年，第418页。

[15]徐美君：《未成年人刑事诉讼特别程序研究—基于实证和比较的分析》，法律出版社2007年版，第245页。

[16]毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第101页。

[17]卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第65页。

[18][英]麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2005年版，第175页。

[19]刘晓丹：《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第227页。

[20]吴丹红：《儿童证人问题之研讨》，载《政法论丛》2003年第1期。

[21][英]麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2005年版，第179页。

[22]徐美君：《未成年人刑事诉讼特别程序研究—基于实证和比较的分析》，法律出版社2007年版，第253页

[23]吴丹红：《儿童证人问题之研讨》，载《政法论丛》2003年第1期。

[24]田平安：《证人证言初论》，载《诉讼法论丛》第二卷，法律出版社1998年版，转引自姚莉，吴丹红：《证人资格重述》，载《中国刑事法杂志》2002年第5期。

[25]朱新秤、舒莹：《美国证人心理学研究进展》，载《政法学刊》2003年第4期。

[26]尤丽娜：《未成年人权益保护的特殊原则》，载《青少年犯罪问题》2007年第1期。

[27]姚建龙：《长大成人：少年司法制度的构建》，中国人民公安大学出版社2003年版，第109页。

[28]朱新秤、舒莹：《美国证人心理学研究进展》，载《政法学刊》2003年第4期。

[29]吴丹红：《儿童作证问题之研讨》，载《政法论丛》2003年第1期；尤丽娜：《未成年人权益保护的特殊原则》，载《青少年犯罪问题》2007年第1期；王花棉：《论儿童证人》，载《广西政法管理干部学院学报》2005年第3期。

网址：谢佑平、陈盈盈：未成年人作证的若干问题研究 https://mxgxt.com/news/view/360203

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正文 第九十章逗弄陈盈盈手打文字版

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