2020年7月2日
国内时事·法律解读
本期关键词：明星代言，法律责任
7月2日，著名电视主持人汪涵就其曾代言的“爱钱进”APP因“遇到问题”而向公众发出道歉声明。据媒体报道，“爱钱进”APP是一款网络借贷信息中介平台，因涉嫌非法募集资金，已于2020年6月被北京东城区公安部门以非法吸收公众存款罪立案侦办。据了解，“爱钱进”APP于2014年5月6日上线，至今已运营6年，汪涵曾于2016年至2018年为该平台广告代言。
部分网友表示自己是因为看了汪涵的广告代言，才把钱投给“爱钱进”APP。面对网友的质询，汪涵在其道歉声明中称“我和律师团队将积极地和大家一起跟进此事，与大家共同面对！”那么，汪涵 在此次事件中究竟有无过错，是否需要承担法律责任？则需等待后续的调查结果再作分析。
明星代言翻车的事件
并不少见
2008年引起社会舆论普遍关注的三聚氰胺事件，便有消费者将三鹿奶粉的代言人邓婕和倪萍告上法庭。此外，人们耳熟能详的篮球巨星姚明，也曾因代言汤臣倍健鱼油软胶囊产品涉嫌虚假宣传而被消费者索赔。
明星代言如今已成为一种极为普遍的商业营销手段，渗透到了人们衣、食、住、行、用的各个方面。但我们也应该认识到， 明星代言并非简单的商业行为，而是一个严肃的法律行为。那么何谓广告代言人呢？依据《广告法》第二条的规定，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。一般来讲，名人、明星是广告代言人的主要人群。
正是由于这些名人、明星作为广告代言人，因其本身自带公众信赖和巨额流量，并利用其所具有的专业性、权威性和影响力，以自己的名义或形象为商品或服务作推荐、证明，从而使消费者对相关商品或服务产生了极大的信赖。反过来， 如果广告代言人对其所代言的产品或者服务如果未尽到审慎的审查义务就轻易代言的话，一旦相关广告行为涉嫌虚假宣传，也将会给广大公众或消费者带来极大损失，从而造成巨大的社会负面影响。
广告代言有风险
法律责任要认清
并且，这些广告代言人本身，也可能因此而须承担民事、行政甚至刑事法律责任。对此， 笔者就广告代言人在广告代言中可能承担的法律责任，特作如下梳理：
第一种，民事法律责任
首先，无论广告代言人是否有过错，均应承担连带赔偿责任的情形。
根据《广告法》第五十六条第二款的规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任。从本条规定可知，对于广告代言人代言的广告被认定为虚假广告的，如果关系到消费者的生命健康，不论广告代言人是否有过错，均要与广告主对外承担连带责任，属于无过错连带责任。对此，《消费者权益保护法》第四十五条、《食品安全法》第一百四十条等都作了类似规定。此外，为了具体实施前述法律规定，国务院九部门还于2017年7月联合下发了《关于印发食品、保健食品欺诈和虚假宣传整治方案的通知》，进一步明确广告代言人在虚假广告中向消费者推荐食品类商品或者服务，使消费者合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。
其次，广告代言人有过错，才承担连带赔偿责任的情形。
根据《广告法》第五十六条第三款的规定，对于与消费者生命健康无关的其他商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人明知或者应知广告虚假仍代言推荐、证明的，应当与广告主承担连带赔偿责任。因此，对于与消费者的生命健康无关的其他商品或者服务的虚假广告，广告代言人在具有主观过错，即在“明知或应知”的情况下仍然代言的，其也要与广告主一起对外承担连带赔偿责任。汪涵代言的“爱钱进”APP即属于该类产品。
第二种，行政法律责任
首先，没收违法所得，并处罚款。
依据《广告法》第六十二条的规定，广告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：1、在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；2、在保健食品广告中作推荐、证明的；3、为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；4、明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。这里尤其需要注意的是，广告代言人在进行广告代言前，依法应当先使用相关商品或接受相关服务，否则即构成严重违法。
其次，“三年禁止代言”和“记入失信档案”。
根据《广告法》第三十八条第三款规定，对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。据此，广告代言人虚假代言还须承担“三年禁止代言”的行政责任。此外，根据《广告法》第六十七条的规定，有该法规定的违法行为的，由工商行政管理部门记入信用档案，并依照有关法律、行政法规规定予以公示。据此，违法广告代言除须承担前述被没收违法所得和被罚款之外，还应承担“记入失信档案”的行政责任。
第三种，刑事法律责任
我国《刑法》第二百二十二条规定了虚假广告罪。根据该条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
从该条的规定来看，虚假广告罪的犯罪主体并不包括广告代言人，因此广告代言人原则上不会触犯该罪名。但是这并不代表广告代言人代言虚假广告的行为完全不受该条罪名的规制。 如果虚假广告代言人在虚假广告行为中，具有主观故意，并参与了部分实行行为，且该虚假广告行为情节严重，达到追诉标准时，仍将可能被以虚假广告罪的共犯论处，从而承担相应的刑事责任。
此外， 如果广告主以发布广告的方式实施其他犯罪活动，如实施非法吸收公众存款、集资诈骗、合同诈骗、非法经营、销售有毒有害食品、销售假药等犯罪行为，而相关广告代言人明知该犯罪行为而仍为其代言的，客观上属于为广告主实施前述犯罪活动提供帮助。那么根据《刑法》第二十五条、第二十七条的规定，相关广告代言人即涉嫌共同犯罪而可能被认定为从犯，并因此会以前述罪名受到相应刑事处罚。
广告代言需谨慎
由此可见，广告代言人看上去挺光鲜，但并非只收钱不担责，国家法律对于广告代言行为实际上进行了诸多规制。那么， 广告代言人在进行广告代言时，该如何进行代言呢？
笔者认为， 广告代言人在选择为某个商品或者服务代言时，首先应当自己使用过该产品或服务，从而拥有相关产品或服务的真实体验，避免在无意识中被人欺骗和利用。其次，广告代言人在广告代言之前，应当委托律师或者相关专业人士，对拟代言的产品、服务及其发布主体进行较为详尽的背景调查，以确保相关代言行为不违反任何法律法规的规定。再次，进行广告代言，切莫急功近利、唯利是图，对于涉嫌虚假宣传的广告内容，代言人应果断拒绝代言。否则不仅将导致自身声誉遭受严重负面影响，还可能面临巨额民事索赔并遭受法律制裁，甚至身陷囹圄，最终得不偿失。
另外， 对于消费者来说，在选择某种商品或服务时，也应擦亮眼睛，不要单凭对代言明星、名人的信赖，而实施不理智的冲动消费或投资。此外，如果一旦因轻信代言人而遭遇虚假宣传，并受到经济损失的情况下，也应依法、理性、积极维权，并可以将广告代言人纳入到维权索赔的对象范围，以最大限度地减少自身损失。
我们常说，交易有风险，入市需谨慎。广告代言看上去好像只是一个单方宣传，但实际上却蕴含并催生着无数的市场交易。因此也可以说， 广告有风险，代言需谨慎。这无论是对代言人还是消费者来说，都应时刻谨记。
律 师 介 绍
陈亮律师
广东法制盛邦律师事务所高级合伙人，刑事业务部部长，湛江国际仲裁院仲裁员，广东省律协经济犯罪辩护委员会委员，广东省新的社会阶层人士联合会常务理事，广东省犯罪学研究会理事，粤港澳大湾区专业知识人士联盟智库专家，广东省房地产研究会法律委员会主任、研究员。
作者：陈亮律师
图片来源：摄图网
审稿：品牌宣传小组
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