P2P爆雷,明星代言费退不退怎么退 专家:代言非关系生命健康的商品承担过错责任

原标题：P2P爆雷,明星代言费退不退怎么退 专家:代言非关系生命健康的商品承担过错责任 来源：法治日报——法制网

● 代言推广,本是一场你情我愿的市场交易。而这场交易最终的买单者往往是第三方——消费者。尤其是金融产品,一旦爆雷,常见结果是卷钱者逃之夭夭,消费者损失惨重

● 在公众看来,得其利者必承其重,明星收取巨额代言费为P2P平台站台,出现问题自然要承担责任

● 相关监管机构强调明星代言应当肩负的责任,提出要依法追缴明星代言费、广告费,但并未明确追责措施

● 目前的难点在于,如何判断明星明知或者应知广告虚假仍作推荐,“明知或应知”不好界定,故而很难判定其是否存在虚假代言,更难以要求其承担责任

□ 法治日报全媒体记者 赵丽

□ 实习生 解亦鸿

两个多月前,银保监会相关负责人在介绍网贷机构存量风险处置工作时表示,将加快追赃挽损,依法追缴高管奖金和明星代言费、广告费。这两天,有网络大V发文提议,要追究代言明星相关责任,责令其退钱给P2P爆雷的受害者,再次引发公众热议。

实际上,在近期多位明星代言“翻车”引发舆论围观的背景下,P2P爆雷要不要追责代言明星,明星代言费、广告费退不退,以及要求退的法律依据是什么等问题,在网上一直热度不减。

多位法律专家接受《法治日报》记者采访时表示,P2P爆雷后,明星代言费、广告费应当依法退还。此外,明星具体还要承担哪些责任,如是否需要罚款等,判定起来比较复杂。目前的难点在于,如何判断明星明知或者应知广告虚假仍作推荐。因“明知或应知”不好界定,故而很难判定其是否存在虚假代言,更难以要求其承担相应责任。

P2P平台频频爆雷

明星代言屡屡翻车

P2P,即互联网金融点对点借贷平台。前几年,我国互联网金融借贷进入快速发展阶段,不少P2P平台聘请明星代言,借助明星的知名度和流量,迅速打开、拓展市场。

然而,随着国家关于互联网金融风险专项整治及P2P网络借贷风险专项整治工作的不断深入,明星代言的P2P平台爆雷不断。

公开数据显示,2015年至今,至少有30多位明星以“首席体验官”“形象代言人”或入股的方式,为e租宝、中晋资产、团贷网、爱投资、爱钱进等10多家P2P平台站台,涉及明星包括黄晓明、范冰冰、张铁林、汪涵、杜海涛等。

关于“明星是否该为代言的P2P产品负责”的讨论一度甚嚣尘上。但从此前的公开报道来看,代言明星作出回应的不多,即便作出回应,也多以道歉为主,回避了是否退代言费、广告费的问题。

如主持人汪涵因其代言的爱钱进爆雷登上微博热搜榜单。汪涵就代言网贷平台一事向监管部门进行情况说明,并公开道歉。

代言推广,本是一场你情我愿的市场交易。明星用名誉和流量换利,钱多事少;企业拿钱购买名誉和流量之下的影响力,扩大受众。而这场交易最终的买单者往往是第三方——消费者。尤其是金融产品,一旦爆雷,常见结果是卷钱者逃之夭夭,消费者损失惨重。

在主持人杜海涛因代言P2P平台网利宝引发争议一事中,一名网利宝理财App的投资者称,他正是看到了杜海涛代言的广告才开始投资网利宝,结果损失了120多万元。

2020年7月,P2P平台有利网的投资者在艺人杨迪微博下评论道:作为代言人,杨迪要为有利网涉嫌诈骗一事给个交代。在网友的声讨下,杨迪随后发表声明称,自己不是代言人,录制宣传视频也未收取任何费用,并对此次承受损失的观众致歉。

得其利者必承其重

如何担责备受争议

在公众看来,得其利者必承其重,一些明星收取巨额代言费为P2P平台站台,出现问题自然要承担责任。

有业内人士表示,明星等公众人物的代言行为属于商业行为,受到广告法、消费者权益保护法等法律法规的约束。同时,代言金融产品还应受到金融监管法律法规的规制。

中国人民大学法学院教授刘俊海介绍说,广告法规定了广告代言人的义务和责任,且在总则部分明确了广告代言人的定义。针对广告代言人的责任条款主要是广告法第六十一条,即广告代言人有“为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的”“明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的”等情形之一的,没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

中国政法大学经济法副教授吴景明分析,广告法把明星代言承担的责任分为两类:一类是虚假代言关系生命健康的商品,这一类承担直接的连带责任,即无条件承担连带责任;第二类是代言非关系生命健康的商品,承担过错责任,即代言人主观上如果没有任何故意或过失,就不承担责任,如果有故意或过失,那么就承担责任。

这个“故意”和“过失”怎么判断呢?

吴景明解释说:“如果明知是虚假的、骗人的,还继续代言,就是‘故意’;而应当知道而不知道,没有尽到注意义务去代言一个非法产品,就是‘过失’,都要承担责任。”

有业内人士提出,明星代言出现问题后具体要承担哪些责任,判定起来比较复杂。广告法针对的主要是虚假代言,即便涉及罚款也是特定情形下由监管部门处罚。但广告法中代言人“明知或应知”这个条件可能并不好界定,故而很难判定其是否存在虚假代言,更难以要求其承担连带责任。

“对于‘明知或应知’,这个判定起来是有一定难度的。”中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领说,因为需要回溯其广告用语,广告代言人如何审查广告用语、审查到什么程度,本身有一定的困难。并且,P2P平台爆雷,也可能是在经营过程中有其他违法行为,不一定涉及虚假广告行为,所以这也导致追缴明星代言费存在难度。

但在刘俊海看来,广告代言人“明知或应知”这个条件非常好界定:是不是用过这个金融服务?知不知道推出的商业模式是违法的?如果知道,就是明知故犯,即恶意、故意;如果应知而不知,说明是重大过失,“没有专业水准就不该做这个广告代言”。

有律师则认为,目前的难点在于如何厘清各方权责,焦点在于是否存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者推荐、证明的情形。

追赃挽损稳步推进

依法追缴代言费用

实际上,今年以来,陆续有监管部门发声,提及明星代言人责任,但均未明确明星代言人的具体责任与追责措施。

今年年初,北京市朝阳区金融纠纷调解中心曾发布《关于要求P2P网贷机构广告代言人配合落实风险化解责任的公告》称,部分网贷机构为牟取不正当利益,聘请知名演艺人员、公众人物作为广告代言人,利用其影响力吸引投资人购买非法金融产品。上述广告代言人未尽到合理的审查义务,作出不实宣传,对损害结果的发生和扩大存在过错,并负有不可推卸的责任。

在上述公告中,北京市朝阳区金融纠纷调解中心要求曾经或仍在涉P2P网贷广告中,以自己的名义或者形象对相关产品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织(即广告代言人)配合开展网贷平台清退工作。如期未取得联系,将依法追责。

4月22日,银保监会消费者权益保护局发布2021年第二期风险提示,也强调了明星代言人应当肩负的责任,但并未明确追责措施。

该风险提示表示,明星等公众人物代言,应当遵守广告法等法律法规,不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明,不得明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明。接受代言前,应当查验所代言机构是否具有合法资质,所代言产品和服务是否内容真实、符合监管要求。

“这意味着,P2P平台爆雷之后,明星代言人负有不可推卸的责任,需要追缴其代言费。”刘俊海认为,此外,具体还要承担哪些责任,判定起来比较复杂。

据银保监会相关负责人介绍,截至今年3月末,存量业务尚未清零的停业网贷机构1387家,比去年末减少79家、未兑付借贷余额7161亿元,较去年减少1046亿元。其中,对已立案的999家机构,依法协调公安、司法等部门加快审理进度。

此前,在2021年专项整治工作电视电话会议上,监管层在阐述相关工作之际曾提及追缴进度。网络借贷风险专项整治工作领导小组表示,追赃挽损工作稳步推进,北京、广东、深圳等地依法追缴明星代言费、广告费、高管奖金取得一定成效。公安机关累计追缴涉案资产价值约860亿元。

刘俊海分析说,在追究P2P犯罪过程当中,广告代言人被追缴赃款,这是根据刑法和刑事诉讼法规定作出的处罚。而且,刑事方面的追赃,不能代替民事领域的赔偿。一个是执法部门没收违法所得;一个是对金融消费者承担连带责任。

“从非法集资和集资诈骗的相关案例来看,判断是否违法的核心是,他们在推广违法违规产品时是主动还是非主动地了解情况。从明星代言的案例来看,如果他们知道是违法的可能就不会去推广了,所以目前一般都没有承担违法责任,也没有对他们进行罚款。”中国社会科学院金融研究所金融科技研究室主任尹振涛说。

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