论虚拟偶像表演侵权的版权法律规制

摘要

虚拟偶像是依托数字信息网络进行偶像活动的架空形象，可分为语音合成型虚拟偶像、动捕驱动型虚拟偶像与计算驱动型虚拟偶像。虚拟偶像在表演活动中可能侵害他人表演权、广播权、信息网络传播权、保护作品完整权等版权权利。虚拟偶像表演版权侵权同样适用传统的“接触 + 实质性相似”侵权认定标准，但是类人工智能的计算驱动型虚拟偶像表演版权侵权认定标准在此基础上具有特殊性：判断主体应由“普通观众”转变为“领域专家”，判断方法应以“整体观察法”为主。若对虚拟偶像表演侵权进行法律规制，应强化算法设计评估制度实施事前控制，利用行政监管附带审查进行事中监管，健全版权集体管理制度便于事后追责，同时加强网络平台全过程的管理责任。

关键词：虚拟偶像；表演；版权侵权；责任认定；法律规制

一、引言

随着元宇宙概念产业化实践的不断发展，与之密切相关的虚拟偶像表演也日渐兴起。日本制作公司克理普敦未来媒体（Crypton Future Media）旗下的虚拟歌手初音未来大火，开启了虚拟偶像时代。随后，虚拟up主（上传者）绊爱在YouTube出道，引发以“中之人”为核心展开表演活动的虚拟up主热潮。当前，中国的虚拟偶像市场同样处于高速发展期，上海禾念信息科技有限公司（Vsinger）旗下虚拟歌手洛天依活跃于各大卫视演出，字节跳动与乐华娱乐联合推出的虚拟偶像团体A-SOUL成员的生日会直播营收突破200万元。根据艾瑞咨询《2022年中国虚拟偶像行业研究报告》显示，自2019年以来，中国虚拟偶像行业核心市场规模一直保持着103%以上的超高增长幅度，2022年达到人民币13亿元。

诚然，虚拟偶像的表演已经成为当下必须重视的问题。但是，如今针对虚拟偶像表演的研究，多从新闻传媒或是文艺理论与批评的角度出发，其研究内容主要聚焦于对身份认同、女性主义、音乐文化、粉丝经济等层面的探讨，而少有学者从法律规制的角度研究虚拟偶像的表演问题。即使有，亦多谈及的是虚拟偶像的版权保护问题，而鲜有对虚拟偶像表演的版权侵权问题进行深入研究。本文将立足于虚拟偶像的行业现状，结合《著作权法》的基本原理，试对虚拟偶像表演版权侵权的法律规制问题发表拙见，以供学界同仁批评指正。

二、虚拟偶像表演的技术流程与版权侵权风险

（一）虚拟偶像表演的技术流程

利用绘画、建模等技术手段创造出的虚拟人物形象被称为虚拟人，虚拟偶像是虚拟人的子概念，即从事偶像活动的虚拟人。具体而言，虚拟偶像是在人工智能时代依托数字信息网络进行偶像活动的架空形象，它具有“虚拟性”和“偶像性”两个表征：其“虚拟性”体现在技术手段上，即利用计算机运算、语音合成等现代技术打造出一个虚拟形象；其“偶像性”体现在运营模式上，即效法现实中的真实人类偶像开展演艺行为并进行形象经营。

总体来看，虚拟偶像是现代科技发展的产物，数字技术的进步繁荣推动着虚拟偶像市场的迭代升级。以初音未来为代表的虚拟歌手依托的核心技术为语音合成技术，通俗来说，其本质是对真人音源进行采样后利用电子歌声合成软件（Vocaloid）而开发的音源库，使用者只需输入词曲即可经电脑合成后输出类似真人的人声。以 A-SOUL 为代表的虚拟偶像则是动作捕捉技术高度发展的产物，这种技术思路可以看作传统影视制作中计算机动画（CG）技术的延续，其技术流程为“形象设计及建模—建模绑定—关键点捕捉—驱动及渲染—生成内容”，其关键在于动作捕捉及驱动渲染环节，由动捕设备或者摄像头捕捉“中之人”的动作、表情，从而实现驱动虚拟偶像，帮助虚拟偶像完成大型直播、现场唱跳、实时脱口秀等互动性演艺活动。以“翎 _Ling”为代表的计算驱动型虚拟偶像的最终效果受到“自然语言处理”交互技术（注重语言交互的顺畅性与理解能力）、深度学习模型（注重面部表情与肢体变动的自然性）等技术的共同影响，其核心步骤在于利用深度学习，学习真人的语音、唇形、表情等参数之间存在的映射关系，从而形成驱动模型和驱动方式。

在新技术的不断推动下，虚拟偶像市场日益类型丰富，模式多元，与粉丝的互动更加趋向亲密化和实时化，加之全息投影技术的革新，虚拟偶像甚至可以凭借虚拟成像召开大型演唱会，突破虚拟与现实之间的壁垒，实现从二次元走入三次元的可能性。

（二）虚拟偶像表演的版权侵权风险

如火如荼的虚拟偶像表演在成就文化产业新业态和新模式的同时，也潜藏着较多的版权侵权风险，对相关法律的适用提出了不少的挑战。

以初音未来、洛天依等为代表的语音合成型的虚拟歌姬，并不仅仅是一个“外表很萌的歌手”，其核心价值是“让业余创作者能创作出完整作品的便利音乐制作工具”，其最常见的版权侵权风险便是“用户生成内容”（User Generated Content，以下简称UGC）侵权，即初音未来的用户利用这一音乐制作器创作的作品侵犯了他人的版权。虚拟歌手领域可谓是UGC共创的殿堂，截至2023年2月19日，中国本土虚拟歌姬洛天依与用户言和共创的歌曲《普通 DISCO》在哔哩哔哩（bilibili）已有1852.1万人观看，两者合作的《达拉崩吧》也有着高达1280.9万的观看量，可见这一创作形式十分受新世代“二次元”年轻人的欢迎。然而，接踵而来的是各种用户二次创作侵权纠纷，如很多用户将他人拥有版权的词曲利用初音未来这一音乐制造器进行录制、混音和母带处理并发行或上传。对此，由克理普敦未来媒体公司官方独家授权的初音未来官方中文投稿网站的用户协议中明确声明，如会员抄袭他人作品产生法律纠纷，由会员自行处理，与网站无涉。

以A-SOUL为代表的动捕技术驱动型的虚拟偶像，最常见的“营业”方式莫过于网络直播。A-SOUL队内一共包含贝拉（Bella）、珈乐（Carol）、乃琳（Eileen）、嘉然（Diana）、向 晚（Ava）五位成员，根据A-SOUL的官方微博账号“A-SOUL_Official”发布的直播日程表显示，A-SOUL的每名成员每周会在哔哩哔哩直播一到三次，直播内容不限于舞蹈、唱歌、谈话、小游戏、小剧场等。在虚拟偶像进行唱歌、跳舞这一类表演活动的过程中，可以采取直接翻唱、直接翻跳或改编翻唱、改编翻跳的方式。前者属于现场表演行为，虚拟偶像将他人的作品予以公开动态呈现，使观看直播的人获取积极的情绪价值和情感满足，进而进行直播打赏等粉丝消费行为，若未经授权，则涉嫌侵害权利人的表演权。虚拟偶像直播中的唱跳表演，属于《著作权法》第十条规定的以有线的方式公开传播或者转播作品，若未经授权，虚拟偶像表演同样涉及对权利人广播权的侵害。此外，虚拟偶像保持在线状态，由网络用户通过付费方式随时要求其进行各种表演的商业应用模式，可能会侵害原权利人的信息网络传播权；而对于改编翻唱或改编翻跳这类演艺行为，虚拟偶像在未经授权的情况下，往往涉嫌侵害权利人的改编权；若在表演过程中对原歌曲或舞蹈进行了删减、修改、歪曲、篡改，还有可能侵害权利人的修改权和保护作品完整权等著作人身权，在此过程中，若虚拟偶像模仿的是人类表演者，还可能涉及对表演者权的侵害。

近来，虚拟偶像由于在直播中翻唱、翻跳侵害他人版权的行为时有发生。2022年7月30日，虚拟偶像团体量子少年成员慕宇在直播中翻唱了音乐人张子豪的原创歌曲《一般的一天》，并对部分歌词做了修改。随后，张子豪表示其并未对相关歌曲进行填词改编的授权，并表示将对慕宇的侵权行为采取维权行动，之后慕宇的运营公司公开道歉并下架了相关的作品。无独有偶，2022年8月7日，虚拟偶像团体A-SOUL成员乃琳在生日会直播时，翻跳了网易旗下手游“绝对演绎”与舞蹈演员唐诗逸合作的《洛阳旧事》一舞，两者不论是动作、配乐还是运镜都十分相似，对此，“绝对演绎”游戏项目组发声明称其未收到授权申请，将保留法律追究的权利。

以“翎_Ling”为代表的计算驱动型虚拟偶像，是近年来多模态技术和深度学习技术发展的集大成者，它不需要幕后的“中之人”提供人类的声音、表情、肢体动作等数据并运用各种技术进行同步传播。事实上，它的表演模式类似于人工智能生成作品的模式，即“深度学习-具体应用”，其版权侵权风险亦主要来源于这两个过程中：一方面，在深度学习的输入阶段，其训练数据可能包括他人的版权作品，如音乐作品、口述作品等，从而造成对他人的版权侵权；另一方面，在具体应用的输出阶段，虚拟偶像通过算法设计和程序运行使用他人作品，创作出智能音乐、智能小说等作品，从而侵害他人的版权。由于目前计算驱动型的虚拟偶像的开发正处于起步阶段，这类侵权行为并不多，但可以预见，随着现代技术的进步，拥有超强学习能力的虚拟偶像智能化地模仿他人作品片段并广泛加以运用，其表演侵犯他人版权的风险在不断增加。例如，虚拟偶像可以根据算法设计的作词作曲模板，并结合一定的歌舞创意，完成唱跳表演，可能构成对他人作品复制权的侵害。虚拟偶像海量学习他人脱口秀的表演模式与表演内容后进行脱口秀表演，极有可能生成所谓的“洗稿”“拼凑”“融梗”作品，造成对他人版权的侵害。

三、虚拟偶像表演的版权侵权认定

（一）虚拟偶像表演的版权侵权认定规则

必须明确的是，“接触 + 实质性相似”的一般版权侵权认定规则，同样适用于虚拟偶像表演侵犯他人著作权的纠纷。“接触”规则仅需要权利人的作品已经通过表演、发行、播放等方式予以在先公开发表即可证明，因此不在本文讨论之列，此处只对“实质性相似”规则展开讨论。另外，不论是语音合成型的虚拟歌姬，还是动捕技术驱动的虚拟偶像，其生成表演作品都依托于真实的人类，其侵权行为也都是真人行为所实施，因此，实际上，对其版权侵权的认定同传统的版权侵权认定并无二致。例如，在实质性相似判断的主体标准上以“普通消费者”为判断主体，在客体标准上采用抽象过滤法与整体观察法相结合的方法。

但是，对于类人工智能的计算驱动型虚拟偶像而言，其创作模式与上述两种虚拟偶像有所不同，相较于针对真人创作的作品而设定的传统的实质性相似认定标准，计算驱动型虚拟偶像表演的版权侵权认定标准应具有一定的特殊性。

具体而言，从立法价值的角度出发，实质性相似标准的设立目的是鼓励创作和避免公众接触权的滥用，而对于计算驱动型的虚拟偶像表演而言，其深度学习的能力极强，对海量数据进行训练的行为实际上具有公众接触权扩张的效果，这种接触权的扩张带来的是对原作品权利人应有权利的侵害，进而对人类的创新与创作活动产生不利影响，故计算驱动型虚拟偶像侵害他人版权的标准应当有别于传统实质性相似标准，以起到版权激励创作的作用。

一方面，进行实质性相似的判断主体应由“普通消费者”转变为参与虚拟偶像设计的相关领域的“知识专家”。例如，在判断以舞蹈表演为主的虚拟偶像表演作品是否与在先作品构成实质性相似时，可将了解相关形体和舞蹈知识的舞蹈专家作为判断主体。这是因为，虚拟偶像表演创造出的作品往往属于某个专业领域，从传统“普通观众”的角度欣赏和判断音乐、舞蹈等专门领域的作品是否构成实质性相似，得出的结果似乎有待商榷。例如，以舞蹈表演为主的虚拟偶像在设计过程中，编程人员需要请教舞蹈专家来将相关形体和舞蹈知识、技巧计算机代码化，参与虚拟偶像设计的相关领域的知识专家具有充分的专业知识与丰富的技术经验。笔者认为，在是否构成实质性相似的判断上，如果该领域的专家得出虚拟偶像表演作品与人类在先作品相同或相近的结论，法院裁判应对这个专家结论予以充分的考虑。另一方面，针对版权侵权的实质性相似判断，法院一般采取“整体观察法”和“抽象过滤法”两种方法。一般而言，这两种方法的适用并无先后之分，但是在计算驱动型虚拟偶像表演的版权侵权纠纷中，应以“整体观察法”为主。原因是，虚拟偶像在深度学习过程中，会大量提取作品中较为抽象的表征，而抽象过滤法主张在进行作品比对之前，应先行过滤掉不受《著作权法》保护的元素，这会导致原著作权人对上述元素的独创性表达被排除在外，从而降低了对作品版权的保护力度。

（二）虚拟偶像表演版权侵权责任主体认定

虚拟偶像表演版权侵权的责任承担主体相较而言是个较为复杂的问题。以初音未来为代表的语音合成型虚拟歌姬为例，若其粉丝二次创作作品侵犯他人版权，可能承担侵权责任的主体有：侵权作品创作者本人、虚拟偶像运营公司以及网络平台。以基于动作捕捉技术而生的虚拟主播为例，在其表演过程中，有“中之人”和运营公司参与其中。以类人工智能的虚拟偶像为例，从其深度学习阶段，到输出表演结果阶段，有虚拟偶像的开发者与虚拟偶像的使用者牵涉其中。另外，虚拟偶像表演所依托的网络平台也有保护他人作品版权的义务，再加之虚拟偶像的法律性质一直存在争议，因此虚拟偶像版权侵权的责任承担主体需要得到廓清。

首先，对于虚拟偶像能否作为责任承担主体，学界众说纷纭。反对者认为虚拟偶像的本质是由图形渲染、语音合成、动作捕捉、深度学习等计算机技术创造的产物，其虽有人类表征，却无生物实体，“到目前为止，他们（虚拟偶像）只是技术人偶操纵员控制的视听人偶”，虚拟偶像不应具备法律人格。而支持者则以虚拟偶像“拟制人格说”“有限人格说”等法律关系主体说予以反驳。我国现行立法并未将虚拟偶像作为法律适格主体来看待，虚拟偶像无法实施侵权行为，也无法承担侵权责任。从上文提及的“A-SOUL乃琳翻跳他人舞蹈”“量子少年慕宇改编翻唱他人歌曲”两例虚拟偶像表演版权侵权纠纷也可看出，被侵权方均是向虚拟偶像所在的运营公司提出维权，而虚拟偶像不需为此承担侵权责任。

立足当下，从立法价值的角度，无生命的虚拟偶像无法真正理解“责任”对于人类群体的意义，由虚拟偶像来享有权利和承担责任对人类的智力宝库的拓展并不能产生积极的作用，有悖“版权激励创作”的立法初衷；从技术发展的角度来说，目前的虚拟偶像是人机交互发展到初级辅助阶段的产物，作为资本逐利的辅助性工具，虚拟偶像尚没有产生自主意识的可能性，这个阶段的虚拟偶像无法成为侵权责任主体；从演化史的角度来说，虚拟偶像演化史过于短暂，以致“从中无法发掘出任何可对应人类为赢得万物灵长之地位而付出艰苦努力的‘机器人奋斗史’”素材，从而不具有成为法律主体的正当性。综上所述，当下虚拟偶像表演侵犯他人版权的行为，均须由具体的人类来承担责任。有学者估计，在未来若干年，机器人的智力水平将发展到人类的50%，且具有超越人类的潜力。届时赋予虚拟偶像尤其是类机器人的计算驱动型虚拟偶像以法律主体资格，才具有了相当的紧迫性，正如一些学者所说，“即便现在探讨人工智能有望成为法律关系主体的确属于‘镜花水月’，但未雨绸缪总归不会让情形变得太差”。当然，由虚拟偶像本身承担实质的版权侵权责任，对其财产权利的法律保护机制也要相应地提上议程，才可使虚拟偶像独立承担损害赔偿责任具有可行性。

其次，在粉丝二次创作作品通过网络平台发布的情况下，网络平台是否需要承担责任？目前，理论界和实务界对这个问题的解决尚处于探索阶段。一般来说，原权利人倾向于选择向综合实力和赔偿能力更强的网络服务提供商提出诉讼请求，因此这些网络服务提供平台往往会在普通用户注册成为会员之前，强制用户阅读并选择是否同意平台免责的用户协议，以消除自己深陷诉讼漩涡之虞。正如前文提到的初音未来中文官方投稿网站的用户协议所规定，“会员的版权侵权纠纷，与网站无涉”。这些内容多是格式条款，普通用户要么全盘接受，要么全盘否定，根据我国法律规定，不合理地加重对方责任、免除己方责任的格式条款为无效条款，因此网络平台实际上并不能以用户协议中自拟的“免责条款”为由而逃避责任。笔者认为，在UGC侵权的情况下，网络平台与用户都难辞其咎：一方面，若网络平台对用户利用虚拟偶像创作的作品进行了审核，则推定平台已经确认作品的合法性，此时若该表演作品侵害了他人的版权，平台则需承担直接侵权责任；另一方面，若网络平台在接到权利人通知后未采取必要措施，则应当与实施侵权行为的用户承担共同侵权责任。

再次，对为虚拟偶像表演提供同步人类数据的“中之人”如何进行法律定性，也是亟须得到解决的问题。在探讨“中之人”是否需要承担版权侵权责任时，必须厘清“中之人”与虚拟偶像运营者之间内在的逻辑关系，合理确定两者之间的责任分配。然而，我国现行立法很难有效应对虚拟偶像表演这一科学技术飞速发展下产生的问题，对虚拟偶像“中之人”与虚拟偶像运营者的关系难以依据法律条文进行准确定位。笔者认为，以雇佣关系来界定虚拟偶像“中之人”与运营公司之间的关系是较为合理的做法。虚拟偶像可以分为“个人势”和“企业势”两类，对于个人运营的虚拟偶像，“中之人”与“虚拟偶像运营者”合二为一，在此并无讨论两者间责任分配的必要。如今，具有资金、技术、媒体资源等竞争优势的虚拟偶像运营公司在相关市场占据支配性地位，“企业势”虚拟偶像的“中之人”与运营公司之间往往存在雇佣关系，“中之人”按照运营公司的指示提供表演数据，运营公司通过技术手段将之具象于虚拟偶像并呈现在观众面前，“中之人”实际上是运营公司的员工，依照运营公司的意志从事表演活动。因此，当虚拟偶像表演侵害他人版权时，可以比照《民法典》第一千一百九十一条的规定来分配“中之人”与运营商之间的侵权责任，即“中之人”因执行公司安排的表演任务造成他人损害的，由运营公司承担替代责任。另外，若“中之人”的侵权行为出于故意或重大过失，则运营公司享有追偿权。

四、虚拟偶像表演版权侵权的规制方法

（一）强化算法设计的法律监管

对虚拟偶像表演的法律规制，不应仅停留在事后追责的层面，在虚拟偶像的算法设计阶段就应对其进行监管，将侵权风险扼杀在“摇篮”里。在制度设计方面，可以建立专门的算法设计评估制度与备案制度，对虚拟偶像算法设计潜在的侵权风险进行充分评估，对其中相关的数据信息进行存档，以便对虚拟偶像表演版权侵权风险进行源头治理。在监管体系方面，由于虚拟偶像的算法设计技术要求较高，因而应当对掌握关键技术的具有核心影响力的巨头企业进行重点监管，要求这些企业定期上传虚拟偶像算法设计的自我检查报告，对有产生版权侵权风险之嫌的相关虚拟偶像产品可以采取暂时停止开发、责令限期整改等措施，从而减少监管的时间成本与经济成本，提高监管的针对性与准确性。

（二）利用行政监管附带审查

国家广播电视总局、国家互联网信息办公室等部门颁布的诸多规章、规定、办法中涉及对虚拟偶像表演服务的审查和规制。例如，2016年，原文化部发布《网络表演经营活动管理办法》中规定，各级文化行政部门和文化市场综合执法机构要对网络表演中是否存在虐待动物、偷拍偷录、恐怖暴力行为进行监管。再如，2022年6月22日，国家广播电视总局、文化和旅游部联合发布的《网络主播行为规范》中，明确将利用人工智能技术合成的虚拟主播列入参照执行的范围，并规定了其在提供网络表演服务过程中的禁止行为，如宣扬封建迷信文化习俗和思想、歪曲烈士英雄形象、宣传“黄赌毒”等。行政执法机构根据相关的规章、规定对虚拟偶像表演行为进行审查时，往往能发现虚拟偶像表演中较为明显的版权侵权行为并对其进行规制。因此，可以利用行政监管附带审查，进一步加强行政执法审查，发挥行政监管对虚拟偶像表演的教育引导、违规处理等方面的作用，在一定程度上减少虚拟偶像表演的版权侵权行为。

（三）健全版权集体管理制度

在计算驱动型的虚拟偶像深度学习的过程中，往往涉及海量的版权作品，一旦发生版权侵权行为，可能会产生数量相当的被侵权人。被侵权人的分散并不利于提起侵权诉讼时的相关证据收集与诉讼请求统一，因此有必要健全版权集体管理制度，通过版权集体管理组织来维护被侵权人的合法权益。经过授权的版权集体管理组织，可以集中收集证据，以自己的名义提起诉讼，解决了因被侵权人数量多导致集中收集证据困难以及利益诉求难以统一的问题；同时，专业水平较高的版权集体管理组织能够达到更好的维权效果。对版权集体管理制度的完善健全重点在于提高版权权利人对版权集体管理组织的信任度：一方面，应当完善会员制度的建设，降低会员的准入标准以使更多的权利人成为版权集体管理组织的会员，从而增强其代表性、扩大其影响力；另一方面，应当增强集体管理的透明度，提高公信力，建立起版权集体管理组织的信任机制。

（四）加强网络平台的管理责任

网络平台仅是为虚拟偶像的表演活动提供了一个可供观众视听的媒介，却可收获流量点击收益和服务使用费用的双重经济效益。因此，作为利用虚拟偶像进行表演的最大获益方之一——网络平台应当承担起一部分规制虚拟偶像表演版权侵权的责任。首先，网络平台应积极履行注意义务，建立必要的审核机制，加强对用户上传内容的审核，从源头上杜绝版权侵权纠纷的发生。其次，应进一步完善用户协议的条款，既要删除不合理地减轻己方责任的“免责条款”，又要明确用户的相关权利义务，更好地约束用户行为。网络平台还可以制作一些趣味性视频，以简洁易懂的方式将晦涩的协议内容告知用户，使用户了解产生版权侵权纠纷的情形及相应的法律后果，并在普通用户注册成为会员时进行强制观看。再次，网络平台应及时履行“通知-删除”义务，在接到通知的合理时间范围内删除侵权作品以阻止原权利人损失的扩大。

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