天元律师事务所

文丨天元律师事务所   李昀锴
审定丨主管合伙人 孙彦
2022年10月31日，按照中央宣传部文娱领域治理有关工作部署，市场监管总局会同中央网信办、文化和旅游部、广电总局、银保监会、证监会、国家电影局等七部门联合印发《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》（下称《代言指导意见》）。《代言指导意见》对明星代言广告做出了更为明确、严格的规范限制，今后代言广告的合规成本可能将大幅提高，无论是明星、品牌、还是媒体方都需要关注该文件的相关规定。本文将从娱乐行业和法律的角度对《代言指导意见》进行详细解读，提请明星、品牌、媒体在相关代言合作中特别关注：

1、明星代言将成为重点检查及监管领域
针对明星代言事宜，以前也会有不同的主管部门对于明星代言给出意见，例如2021年10月，浙江省市监局出台《明星商业广告代言行为合规指引》，2022年2月上海市监局出台《商业广告代言活动合规指引》等，但该等文件主要关注市监局权责领域内的事宜。此次七部门联合规范明星代言，是在中宣部印发的《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》基础上所开展的，这种重视程度是前所未有的。
从法律性质上，《代言指导意见》属于行政规范性文件，其仅是在内容上属于对《民法典》《广告法》《消费者权益保护法》及其他上位法律、法规的重申和细化，没有超出法律规定设置其他权利及义务。但与以往法律法规与政策性文件相比，该指导意见充分整合现有法律法规和政策性文件，构建起规范明星广告代言活动的治理体系，规范明星、企业、媒体各方行为。因此，可以预见的是，其将成为未来主管部门对明星广告代言活动的重要执法依据，而伴随着该意见的出台近期内主管部门必然将加强对明星代言领域的检查及监管活动，明星、企业、媒体均需要予以重视，提前准备相应的合规措施。

  2、直播带货、影视植入广告均属广告代言行为
《代言指导意见》第五条第（一）款对“明星广告代言行为”进行了明确规定，以下行为均属于明星代言：

（1）明星以自己的名义、形象为非自己生产或者销售的商品进行广告推介；
（2）明星在商业广告中通过形象展示、语言、文字、动作等对商品或者服务进行推荐或者证明；
（3）广播广告虽不出现明星形象，但表明明星姓名并以明星名义推介商品的；
（4）明星以扮演的影视剧角色在广告中对商品进行推介的；
（5）明星为推荐、证明商品，在参加娱乐节目、访谈节目、网络直播过程中对商品进行介绍。
根据前述规定，对代言行为的认定不再局限于是否签署书面代言合同或者宣传明星为品牌或产品的代言人，凡是明星在商业广告中通过形象展示、语言、文字、动作等对商品或者服务进行推荐或者证明作用的，都可以被认定为广告代言行为。特别是明星以扮演的影视剧角色在广告中对商品进行推介的，明星在参加娱乐节目、访谈节目、网络直播过程中对商品进行介绍的，都会构成广告代言行为。
此前，我们曾在《广告代言人使用商品或服务的合规问题》一文中分析指出，网络直播、种草笔记、测评报告、影视剧植入广告等均属于代言活动，本次《代言指导意见》对前述代言行为进行了确认，并采取了较为严格的认定标准。这就势必要求明星团队以谨小慎微的态度应对直播、综艺、影视剧中涉及商品推荐的内容，事先审查相关流程及台本，如涉及到商品推荐（特别是直播带货中会涉及到数十个品牌的产品推荐），应事先对所有品牌进行审查并根据要求进行商品的预先提供使用，该等商品使用需要达到对该商品使用的时间及频次，非常考验相关团队的预先时间规划能力。如果明星团队未能以代言人身份履行审查义务、使用义务的或者仅进行了象征性使用的，可能将直接违反《广告法》的相关规定，主管部门可能依据《广告法》第六十一条规定处以没收所得、罚款的处罚。

  （带货直播、综艺口播都将构成广告代言行为）
当然，需要强调的是，虽然《代言指导意见》对明星代言行为采取了较为严格的认定标准，但绝不意味着所有的直播带货、社交媒体推广均应被视为广告代言。在进行认定时还是应满足基本的形式要件及实质要件，即明星应与品牌方签署合同、明星应该活动中获取相应商业利益、明星应具有明确推荐证明的意思表示，以避免执法时一刀切。

3、明星对被代言商品的使用义务更加明确
《广告法》在2015年修订后，广告代言人使用商品或接受服务已经成为一项众所周知的义务。但目前《广告法》没有对使用商品、接受服务进行明确的规定，在执法实践中也缺乏明确的操作细则。本次《代言指导意见》对该等使用情形进行了明确的解读，将有裨益于整个广告代言领域：
●（1）明星本人应当充分使用代言商品，保证在使用时间或者数量上足以产生日常消费体验；象征性购买或者使用代言商品不应认定为广告代言人已经依法履行使用商品的义务，明星在广告代言期内，应当以合理的频率、频次持续使用代言商品。
实践中，目前品牌方及明星团队均会注意到该等使用义务，各方为了保险起见甚至聘任公证员对明星的使用行为进行全程录音录像，但是实际上明星的使用行为仅是为了应对法律义务的单次性、偶发性行为，该等行为某种程度上具有表演性，不能产生正常使用感受，明星团体需要保证是明星本人使用的时间及数量。
●（2）明星为婴幼儿专用或者异性用商品代言的，应当由明星近亲属充分、合理使用该商品。
使用商品、接受服务是法律规定的广告代言人的基本义务，立法目的在于促使广告代言人反映自己亲身对产品的真实感受。因此，这种使用行为应仅限于广告代言人自己的使用，而不能是传来的其他主体的感受，如代言人亲朋好友的使用就不符合法律要求。当然《代言指导意见》明确如果产品性质特殊，可以允许主体要求存在一定例外，此时可以允许明星近亲属名义进行使用，如婴幼儿奶粉等。
这里需要强调的是，虽然不同产品、服务所预设的使用用途不同，但代言人对产品、服务的使用应符合社会公众对该产品的通常用途认识。如果代言人并非该产品的天然消费群体，则不应与产品产生代言关系。例如男明星不应代言女性卫生巾，女明星不应代言剃须刀，已婚明星不应代言婚恋平台，光头明星不应代言洗发水，对于该等产品应予以严格把握。
●（3）对于电子产品、汽车等技术迭代速度较快的商品，明星仅使用某品牌的某一代次商品，不得为该品牌其他代次商品代言。
《广告法》中对于明星代言人的要求是其使用行为应是具体的、持续的，可以了解到商品、服务具体情况的。对某些品牌或者某些特殊产品而言，其可能推出了数百款不同款式的产品，此时代言人如果仅使用了某一代次商品不能作为该品牌全部商品的代言人。
●（4）明星以品牌“体验官”“推荐官”“形象大使”等名义为企业或者品牌整体形象进行广告代言的，广告中应当标明或者说明明星使用的该企业或者品牌的商品名称。
根据该款的要求，品牌方可以聘请明星作为其整体形象的代言人，但是需要对该明星实际使用的产品进行明确说明，这实际上对品牌方在广告代言中的提示义务提高了要求。
综上所述，《代言指导意见》对于明星的使用义务进行了详尽的要求及指导，其意见更加便于理解与执行，这就要求明星团队在代言期间应当妥善记录对商品体验和使用情况，保管代言商品消费票据等资料，建立承接广告代言档案，如有必要可以通过第三方存证平台（如联合信任、存证云、IP360等）对明星的使用行为进行全方面的记录。

  4、违法失德明星将彻底与广告代言行为“告别”
《代言指导意见》出台之前，已经有多个规范涉及到违法失德明星，但是相关规范并未对“违法失德”的范围给予明确界定，导致相关企业无法有效的辨别区分明星相关负面行为之间的边界。而本次《代言指导意见》以“形成德艺双馨明星被市场认可、违法失德明星被市场抵制的良性循环”为目标，对违法失德明星的代言活动进行了全方面多层次地规定，特别对“违法失德”给出了相对明确的定义，具有很大参考价值：

（1）企业自觉抵制选用违法失德明星作为广告代言人。严格遵守广告法律法规规定，不得选用因代言虚假广告被行政处罚未满三年的明星作为广告代言人。
（2）媒体应及时停止发布违法失德明星代言的广告。严禁违法失德明星通过参加访谈、综艺节目、直播等方式变相开展广告代言活动。
（3）对违法失德明星范围进行了明确定义。根据《代言指导意见》要求，发表过错误政治言论或者其他违背社会主义核心价值观言论造成恶劣社会影响，存在吸毒、赌博、酒驾、强制猥亵、偷漏税、诈骗、证券内幕交易等违法犯罪行为造成恶劣社会影响等行为属于“违法失德”明星的范围。当然，前述违法失德行为仅为列举性规定，在实践中主管部门有权根据相关违法情节的具体情况扩展相关认定范围。对于企业、媒体方而言，如无法判断该等违法失德明星的范围，可参照中国演出行业协会发布的警示名单等公告。

5、明星代言的负面清单范围有所扩大
根据《广告法》规定药品、保健品行业等不得使用代言广告，《代言指导意见》对前述禁令结合最新的法律法规做了进一步明确规定，明星不得为“校外培训”进行广告代言，明星“不得对资产管理产品直接或者变相宣传、承诺保本保收益或者以预测投资业绩等方式暗示保本、无风险、保收益等”，明星“不得对借贷类金融产品一味宣传低门槛、低利率、轻松贷，引发消费者误解。”可以预见，烟草及烟草制品（含电子烟）、校外培训、金融产品可能都将成为明星广告代言的禁区，明星团队在进行业务承接前应进行谨慎地评估。

  6、明星、企业在广告代言前均应履行尽职调查义务
《代言指导意见》对明星、企业均提出了明确的尽职调查义务，具体表现为：
●（1）企业在选任明星作为代言人前应进行调查。《代言指导意见》明确，“企业选用代言明星前，应当对明星从业情况、个人信用等进行充分了解，注重经济效益和社会效益的统一，自觉抵制选用违法失德明星作为广告代言人。”根据我们的相关服务经验，我们建议企业可以从如下方面进行评估及调查：

A. 明星及其粉丝群体是否符合公司产品及服务的调性，是否符合消费者的期待；
B. 明星本人的品行性格如何，是否具有美誉度；
C. 明星是否曾经发生明确劣迹行为或者是否存在个别劣迹传闻：
D. 明星在过往的代言合同中是否与品牌方产生过诉讼或相关争议。
如果在背景调查过程中发现明星存在一定的违法嫌疑，则品牌方应谨慎考量与其建立代言合作关系。
●（2）明星在开展代言前应对企业进行调查。《代言指导意见》明确在明星合作初期，应当要求品牌方提供相关资质证明，确认公司、产品均符合资质，确认代言活动合法合规。具体包括：

A. 应当查阅被代言企业登记注册信息、相关资质审批情况、企业信用记录、代言商品的商品说明书（服务流程）以及涉及消费者权利义务的合同条款和交易条件等信息，审看相关广告脚本；
B. 应当妥善记录对被代言企业信息了解情况，保管相关广告代言合同等资料，建立承接广告代言档案。
C. 应当在广告发布前对文案、广告词进行审核，广告内容不得夸大商品功效，不得引用无从考证的数据，不得对其他经营者进行商业诋毁，不得对产品的价格、优惠条件等作引人误解的宣传。

前述整个调查过程应保留相关的调查底档及沟通记录，如因主管部门调查，可及时出示以免除或降低明星本人可能承担的法律责任。

  7、代言行为将直接处罚明星本人
在广告代言的行业实践中，出于税务规划、合同责任等因素的影响，明星本人很少与品牌方直接签署广告代言合同，而往往授权其工作室或者专门的商务公司负责相关合同的签署及履行。在该等情况下，即使产生相关法律责任，根据合同相对性原则也是由工作室或商务公司承担，较少直接处罚到明星本人。而根据《代言指导意见》规定“对于明星虚假、违法代言的，要坚决依法处罚到明星本人，不得以处罚明星经纪公司替代对明星的处罚”，“对于明星虚假、违法代言情节恶劣的，要加强公开曝光，依法依规列入个人诚信记录，加强失信联合惩戒。”根据前述要求，相关处罚责任将直接针对明星本人，甚至可能列入明星本人的诚信记录，这就要求明星本人必须端正态度，严肃对待，不能将所有法律义务都推给经纪团队。

  8、《代言指导意见》对于虚拟代言并无直接规定
近年来，随着5G、虚拟现实、元宇宙、Web3等技术及理念在国内逐步普及，越来越多的品牌开始尝试与虚拟偶像进行宣传合作。例如洛天依就在北京冬奥会的宣传活动上为冬奥运会加油，超写实数字人AYAYI则成为天猫超级品牌日的数字主理人。随着《代言指导意见》的实施，可以预见的是未来对于明星代言的合规成本将越来越高。当前的《代言指导意见》仅规范作为自然人的明星，对虚拟偶像的代言行为没有相应的规定，考虑到虚拟偶像在唱歌、跳舞、直播都别有魅力，可塑性强，品牌契合度也会更高，也不存在明显的道德风险，可以成为品牌方的新选择，也可能成为火热的新赛道，让我们拭目以待。

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