竞业限制又称竞业禁止，是指负有特定义务的员工在任职期间或者解除劳动合同、离开岗位后一定期限内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的、相竞争的业务活动。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
由于竞业限制纠纷日益增多，实务中关于竞业限制的法律规定及司法解释又极少，且不足以就实际中复杂多变的案件情况作出明确的指引，导致实务中法官、仲裁员、律师、用人单位和劳动者，对竞业限制纠纷存在不同的认识和法律认知。
本文从法院裁判观点出发，尝试从实务角度对竞业限制的履行、解除等几个实务问题进行研究分析，和大家一起思考，并力求找到解决纠纷的更多思路。
一、单位未支付竞业限制补偿，劳动者直接入职了竞争对方，原竞业限制协议是否还有效？
劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者没有选择通知用人单位解除竞业限制协议，而是直接入职了竞争对方（相当于直接实施了竞业限制行为），原竞业限制协议是否还有效？是仍然有效？还是视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定？竞业限制协议中劳动者解除竞业限制的权利是请求权还是形成权？
由于部分法官、仲裁员对这些问题存在理解上的差异，导致在司法实践上存在不同的认知，并出现截然相反的裁判。
(一) 单位未支付竞业限制补偿是否会导致协议无效？
笔者认为，不会导致协议无效。
首先，笔者认为，竞业限制协议有没有法律效力，需要正本清源，竞业限制协议首先是一份合同，并且还是劳动合同的补充协议，我们可以理解为从合同，我们可以结合《劳动合同法》及《民法典》的规定来研究这个问题。
劳动合同无效的情形有哪些呢？
《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”
根据上述规定，单位没有支付竞业限制补偿，只能说是单位没有履行法定义务，属于一种违约行为，《劳动合同法》第二十六条规定并没有规定说“单位未支付竞业限制补偿，竞业限制协议无效”或者类似的规定。
因此，单位未支付竞业限制补偿，并不属于《劳动合同法》第二十六条规定所规定的劳动合同无效或者部分无效的法定情形。
《民法典》关于合同无效的情形有哪些呢？
1. 主体不适格签订的合同
《民法典》第一百四十四条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”《民法典》第二十、二十一条规定，不能辨认自己行为的八周岁以上未成年人、成年人和不满八周岁的人为无民事行为能力人。根据民法典的上述规定，前述人员实施的诸如订立合同等民事行为无效。
2. 意思表示不真实签订的合同
《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
3. 违反法律、行政法规的强制性规定的合同
《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。关于何谓强制性规定，则比较复杂。典型的在建设工程领域，违反建筑法、规划法等订立的合同往往因为违反这些法律的强制性规定而导致合同无效。对于强制性规定，指影响合同效力的强制性规定，并非所有的强制性规定均导致合同无效。
4. 违背公序良俗的合同
《民法典》第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”何谓公序良俗，比较抽象，需要结合个案进行法律适用。
5. 恶意串通损害他人利益的合同
《民法典》第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”因恶意串通是否导致合同全部无效，也要因个案的情况具体裁量。
6. 格式条款无效的情形
此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”
这里规定用人单位三个月未支付经济补偿，劳动者获得了竞业限制协议的解除权，也说明此时竞业限制协议仍然是有效的。有效合同才有解除的可能性，无效的合同自始无效，只需确认无效即可，不存在解除之说。
(二) 单位未支付竞业限制补偿，劳动者是否仍要遵守竞业限制？
关于这一个问题，实务中存在不同的观点，导致司法实践中也存在很大的争议。
一种观点认为，单位未支付竞业限制补偿，劳动者仍要遵守竞业限制。关于竞业限制经济补偿的发放条款，即劳动合同法第二十三条的规定，属于管理性、倡导性规定，用人单位未支付经济补偿，劳动者不当然享有不履行竞业限制义务的抗辩权。竞业限制协议作为一种双务合同，劳动者的竞业限制义务与用人单位支付经济补偿金的义务并无先后顺序之分，即使单位未支付竞业限制补偿，劳动者仍要遵守竞业限制，并可另行主张相应补偿。
上海一中院在（2018）沪01民终1422号案件中认为，用人单位未支付经济补偿，劳动者不当然享有不履行竞业限制义务的抗辩权。竞业限制协议作为一种双务合同，劳动者的竞业限制义务与用人单位支付经济补偿金的义务并无先后顺序之分，亦不以一项义务的履行为另一方履行义务的前提，即双方当事人具备同时履行之义务。因此劳动者不得以用人单位未支付经济补偿金为由，拒绝履行竞业限制义务，亦不得以此为由拒绝承担违约责任。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，如主张未支付经济补偿而解除合同，劳动者可以提出解除的请求。因此用人单位未支付经济补偿的，竞业限制协议并非无效，而是劳动者具有申请解除竞业限制约定的权利。也仅有在解除合同的情况下，劳动者才不需承担违约责任。可见，违约责任的承担不以支付经济补偿为前提。本案中，暂且不论腾讯上海公司已确实支付了经济补偿，就徐振华并未申请解除竞业限制协议一节而言，其并不因此享有不承担违约责任的依据。
广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终20694号中认为，公司是否未支付竞业限制补偿款并不能作为竞业限制协议具有约束力与否的前提。
第二种观点认为，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。
南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初8220号中认为，本院认为根据《江苏省劳动合同条例》第二十八条的规定：用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。因被告在原告离职后未按月支付经济补偿，故该竞业限制协议对原告不具有约束力。原告依约履行了竞业限制义务，被告应当支付经济补偿。
另外，需要说明的是，单位未支付竞业限制补偿超过三个月导致劳动者产生的解除权，并非不受限制的，而是要基于劳动者不违约才可以。如劳动者违反了协议约定，其无权要求解除竞业限制协议，比如，上海一中院在（2016）沪01民终5745号案件中认为，关于原告能否解除双方之间的竞业限制条款，因竞业限制系对于负有保密义务的劳动者的特殊限制，故法律仅赋予用人单位任意的单方解除权，而劳动者仅得在因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿的情况下，方可请求解除竞业限制约定，但该解除权并非毫无限制。竞业限制的补偿，其目的在于补偿劳动者因竞业限制而减少的收入，本质是对于劳动者生存权的保障；在劳动者违反竞业限制规定时，其已经不再因该限制而受到损失，亦不应由此而再获利，取得额外的经济补偿。在此情形下，劳动者不再享有主张相应补偿的权利，用人单位不予支付经济补偿的行为亦无不当。现原告的行为已经违反了竞业限制条款，其该违约行为迄今仍未终止，被告鉴于此未支付原告竞业限制补偿，并无不当。原告以此为由要求解除竞业限制约定，于法无据，本院不予支持。
那么，最高人民法院是如何理解此问题的呢？
最高院观点认为：劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持。分享一个指导案例如下：
基本案情
2013年7月，乐某入职某银行，在贸易金融事业部担任客户经理。该银行与乐某签订了为期8年的劳动合同，明确其年薪为100万元。该劳动合同约定了保密与竞业限制条款，约定乐某须遵守竞业限制协议约定，即离职后不能在诸如银行、保险、证券等金融行业从事相关工作，竞业限制期限为两年。同时，双方还约定了乐某如违反竞业限制义务应赔偿银行违约金200万元。2018年3月1日，银行因乐某严重违反规章制度而与乐某解除了劳动合同，但一直未支付乐某竞业限制经济补偿。2019年2月，乐某入职当地另一家银行依旧从事客户经理工作。2019年9月，银行申请仲裁。
处理结果
仲裁委员会裁决驳回银行的仲裁请求。
案例分析
本案的争议焦点是银行未支付竞业限制经济补偿，乐某是否需承担竞业限制违约责任。
依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
由此，竞业限制义务，是关于劳动者在劳动合同解除或终止后应履行的义务。本案中，双方当事人在劳动合同中约定了竞业限制条款，劳动合同解除后，竞业限制约定对于双方当事人发挥约束力。
《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”（已废止，现为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十八条，编者注）用人单位未履行竞业限制期间经济补偿支付义务并不意味着劳动者可以“有约不守”，但劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务。
具体到本案中，银行在竞业限制协议履行期间长达11个月未向乐某支付经济补偿，造成乐某遵守竞业限制约定却得不到相应补偿的后果。
根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持，故依法驳回银行的仲裁请求。
典型意义
随着新兴行业迅猛发展，越来越多的用人单位增强了知识产权和核心技术的保密意识，强化了其高级管理人员、高级技术人员及负有保密义务的其他人员的竞业限制约束力。
用人单位应当严格按照劳动合同的约定向劳动者履行竞业限制期间的经济补偿支付义务，劳动者亦应秉持诚实守信原则履行竞业限制义务。
同时，仲裁与司法实务中应始终关注劳动关系的实质不平等性，避免用人单位免除自己的法定责任，而排除劳动者的合法权益的情形，依法公正地维护双方的合法权益。
本案例是《人力资源和社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）中的案例12即“用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者是否需承担竞业限制违约责任”。
劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者没有通知解除竞业限制协议，而是直接实施了竞业限制行为，是否构成违约？这个问题在实务中争议很大。
正如前面讲到，通常理解认为，竞业限制协议签订之后，并不会自然而然地提前解除或者终止，需要一定的行为或者事件，才能发生提前解除或者终止。
有人认为，竞业限制协议的解除属于请求权而非形成权，非经请求及通知不能解除。比如：在（2017）川0603民初2024号案件中，德阳市旌阳区人民法院认为：“如因用人单位原因导致未支付竞业限制经济补偿的，劳动者应请求解除竞业限制约定。该权利应为请求权而非形成权，需经劳动者请求而解除。本案中，原、被告双方均未举证证明双方对竞业限制条款另有约定，也未举证证明已请求解除竞业限制约定，故该条款在双方解除劳动关系后，仍对双方具有约束力。”
这个问题的底层逻辑在于竞业限制协议在劳动者直接实施了竞业限制行为之下，是继续有效，还是视为已经解除？
第一个观点，原协议继续有效，劳动者的行为构成违约，劳动者要承担违约责任；第二个观点，原协议因为劳动者直接实施了竞业限制行为而视为解除，劳动者的行为不构成违约，不需要承担任何违约责任。
很显然，最高院选择了第二个观点。
上述案例中涉及劳动者解除竞业限制协议的权利，是请求权还是形成权。笔者认为有必要解释一下。
请求权，是指法律关系的一方主体请求另一方主体为或不为一定行为的权利。权利人不能对权利标的进行直接支配，而只能请求义务人配合。债权是典型的请求权，债权人自己无法实现债权，只能请求债务人履行一定的给付义务才能实现债权。请求权是相对权的典范，即仅仅相对于某个特定的人产生效力。
形成权，是指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。形成权必须通过行使才能产生效力，权利人虽享有该权利但不行使，不会影响现存的法律关系。常见的形成权有：撤销权；解除权；抵消权；追认权；否认权；选择权等。
很显然，根据上述案例，我们认为原用人单位超过三个月没有支付竞业限制经济补偿，劳动者解除竞业限制协议的权利，属于形成权。
综上，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持。
二、劳动者承担违约金后能否免除其继续履行竞业限制义务？
劳动者违反竞业限制协议支付违约金后，还应根据用人单位的要求继续履行竞业限制义务。
首先，民事活动应当遵守自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
其次，违约金和继续履行是两个概念，并不能画上等号。违约金除了赔偿属性之外还具有惩罚属性，惩罚属性针对的就是违约方的特定违约行为，并不因此替代了合同义务的履行。具体到竞业限制案件中，劳动者在违反竞业限制约定而支付违约金后，仍应当继续履行竞业限制义务，否则有损用人单位的市场竞争地位，甚至会导致变相鼓励不正当竞争的结果。因此，在竞业限制中，劳动者继续履行竞业限制义务与承担违约金责任并不矛盾，可以同时适用。
最后，司法案例对于该类问题也是持肯定态度。
在北京一中院发布涉竞业限制劳动争议十大典型案例（2019年）中，第十个案例即为“劳动者违反竞业限制协议支付违约金后还应继续履行竞业限制义务”，该案案情为：
孔某于2015年11月1日入职某公司，双方曾签订《竞业禁止协议书》，约定“孔某在职期间及离职后两年之内不得以任何形式从事与其公司业务类型相同或存在竞争关系的业务，同时约定孔某若违反该协议应承担任职期间所得劳动报酬总额50%的违约金。”双方于2017年5月9日解除劳动合同。孔某于2017年5月10日注册成立了另一家公司，从事与某公司相同的业务，某公司发现后以要求孔某支付违约金、继续履行竞业限制协议为由诉至法院。孔某同意支付竞业限制违约金，但主张其支付违约金后无需继续履行竞业限制协议。法院经审理后认为，孔某确实违反了竞业限制协议，故判决孔某支付竞业限制违约金，并继续履行竞业限制协议。
在大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初5248号案件中，法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”补充协议约定的竞业限制条款合法有效，对被告具有拘束力。而已有证据证明，被告存在违约事实。根据上述“自愿、平等、公平、诚信的原则”和双方约定，被告应履行竞业限制协议中的义务。双方对约定违约金数额没有异议。故对原告关于被告应支付竞业限制违约金20,000元的诉讼请求，本院予以支持。在竞业限制中，劳动者继续履行竞业限制义务与承担违约金责任并不矛盾，可以同时适用，尽管本案竞业限制中当事人并未约定违约金是赔偿性还是惩罚性的。即便是赔偿性违约金，被告因违约行为支付的违约金所弥补的仅是本次违反竞业限制约定所造成的损失，而不能弥补竞业限制剩余期间内不再履行竞业限制义务可能给用人单位造成的损失。因此，被告承担违约金后不能免除其继续履行竞业限制约定的义务。
故，劳动者违反竞业限制约定，在承担了相应的违约金后，并不能当然免除其继续履行竞业限制义务，用人单位要求其继续履行竞业限制的，劳动者应当继续履行。
三、关联公司能否适用竞业限制协议？
未与劳动者订立竞业限制协议的用人单位，不能依据关联公司与劳动者之间的竞业限制协议，要求其遵守竞业限制义务。
笔者认为，协议首先是一份合同，竞业限制约定适用合同相对性原则。
北京某法院认为：“用人单位与劳动者之间签署竞业限制协议，仅在订立竞业限制协议双方之间产生法律拘束力，只有订立方可基于竞业限制协议向对方提出请求、主张权利。”
因此，我们可以思考，在关联公司之间，若仅有一家用人单位与劳动者签署竞业限制协议，则该竞业限制协议也仅在订立合同双方间具备约束力，不宜任意扩大合同的主体范围。未与劳动者订立竞业限制协议的用人单位，无权依据关联公司与劳动者之间的竞业限制协议，要求劳动者在离职后履行竞业限制义务。否则将损害劳动者权益。
四、结 语
竞业限制制度设置的初衷和最终目的是保护用人单位的商业秘密，如果劳动者与用人单位签订有合法有效的竞业限制协议且劳动者自离职后领取了竞业限制补偿金，则劳动者即应履行竞业限制义务。
劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持。
如果劳动者没有遵守上述约定，从事了竞争性活动，则原用人单位可以要求劳动者返还已经领取的竞业限制补偿金、支付竞业限制违约金并在竞业限制期限内继续履行竞业限制义务。
竞业限制纠纷需要结合案件实际情况，具体问题具体分析和解决。
【 特别声明：本篇文章所阐述和说明的观点仅代表作者本人意见，仅供参考和交流，不代表本所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。】
