商业秘密实务004

发布时间：2024-12-11 03:51

秘密性，是商业秘密的核心特征，也是认定商业秘密的难点和争议的焦点。能够作为商业秘密得到保护的商业信息应当不为公众所知悉，即该信息不能从公开渠道直接获取。这是商业秘密最本质的构成要件，也是商业秘密得以受到法律保护的前提。[1]法律规定的“不为公众所知悉”即指商业秘密的秘密性，是指权利人所主张的商业秘密未进入“公有领域”，非“公知信息”或“公知技术”。而秘密状态的“不知悉”则是指该信息不为公众所知道、了解、获得、掌握。一般情况下，“不为公众所知悉”与“秘密性”“非公知性”同义。秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著特征，也是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。一项为公众所知、可以轻易取得的信息，无法借此享有优势，法律亦无须给予保护；一项已经公开的秘密，会使其拥有人失去在竞争中的优势，同样也就不再需要法律保护。在知识产权保护中，任何公有领域的信息都属于人人可共享的公共财富，不能由任何人独占使用，在商业秘密的保护中也同样如此，任何人不得以商业秘密为借口，将属于公共领域的技术信息和经营信息据为己有或者独占使用，法律强调商业秘密的“不为公众所知悉”正是体现了这种要求。[2]

有部分观点认为“不为公众所知悉”包含了新颖性和秘密性两重含义。“不为公众所知悉”是对商业秘密内容的要求，主要是要求作为商业秘密的信息应有新颖性，只是对这种新颖性要求较低，只要与众所周知的信息有最低限度的区别或有新意即可。[3]从某种意义上说，新颖性是秘密性的前提，没有新颖性就没有秘密性可言，秘密性意味着最低限度的新颖性，即在该信息所属领域不同于既存的信息。[4]但是，当人们在谈到商业秘密的新颖性时，实质上是有意识地以专利法中专利的新颖性概念作为参照。但是商业秘密的“不为公众所知悉”与专利法中专利的“新颖性”并不同义。无论是新颖性还是创造性均为专利法习惯用语，有其特定含义，贸然导入他法容易导致混淆；更重要的是，商业秘密的秘密性事实上就意味着其具有最低限度的新颖性，如果缺少这个，就根本无法与公共领域的技术相区别，所以没有必要再做更细的划分。秘密性要解决的仅是商业秘密权利人在具体竞争关系中是否拥有竞争优势的问题，而非技术的先进性和新颖性等其他任何问题。[5]因此，以申请专利的发明创造的新颖性思考方式处理受商业秘密保护信息的非公知性判断问题，是非常不可取的。TRIPs第39条第2款将商业秘密的秘密性解释为：“其在某种意义上属于秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得。”

随着审判实践的不断丰富，多数学者和法官均认为，新颖性只是对专利的要求，不应将此作为判断商业秘密中不为公众所知悉的标准。在近年审理的商业秘密案件中，几乎无法看到对新颖性的论述。也即，就目前我国司法的通说而言，商业秘密中并不需要包括类似专利权中的“新颖性”的要件。但如前所述，一定程度的新颖性又与信息是否属于公知有关，故信息也必须具备一定的新颖性。因此，在商业秘密的构成要件中，新颖性并非独立的构成要件，也不是秘密性的组成部分，但同时又不可或缺。[6]秘密性和新颖性确实有重叠的情形，例如都要求信息处于不公开的状态。二者区别在于不公开的程度和范围。可以发现，商业秘密丧失秘密性的情况是“普遍知悉”和“容易获得”，其中“普遍”和“容易”均说明对商业秘密而言，并非如专利要求的绝对秘密性，而是相对于一般从业人员，该信息具有秘密性。[7]在商业秘密司法鉴定实践中，鉴定机构往往通过委托人提供国家知识产权局专利检索咨询中心出具的检索报告，或者自行通过专门的检索系统，针对委托技术信息进行检索形成的检索报告作出鉴定结论，“基本上都是按照专利技术新颖性鉴定的套路寻找对比文件，这极大提高了商业秘密非公知性的要求”[8]。然而秘密性与专利新颖性的检索已经达到实质相同的程度不同，如果不加分析直接将检索报告的结论作为非公知性鉴定的结论，无疑会将两种不同类型的知识产权客体的构成要件混为一谈。[9]

“不为公众所知悉”只是设定了一个最低限度的要件，实际上商业秘密中信息的新颖性程度差别极大。例如，在国外出版物上公开过的信息，仍然有可能在另一国“不为公众所知悉”而成为商业秘密，但因公开不会得到专利方式的保护。再如，有的信息可能只是某种信息的汇编，同行业的其他人只要付出劳动进行收集整理也可以得到相同或者近似的结果，只是同行未这样做而该经营者这样做了，对于这种有新颖性但新颖性程度极低的信息也可以认定构成商业秘密。如将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，在符合“在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的”的要件时，亦应认定为该信息“不为公众所知悉”，属于商业秘密保护对象；而有的信息又完全可以申请专利，只是所有人不愿意通过专利方式进行保护而以商业秘密的形式加以保护，这种信息就可能是新颖性极高而已经达到了专利法上的创造性高度的信息。但是，在两者都是商业秘密的情况下，法律一视同仁地给予保护。

笔者认为，区分商业秘密的秘密性与专利新颖性具有较强的理论意义，但不易在商业秘密构成要件中考量新颖性。

首先，商业秘密的相对性与专利的绝对性。实践中，商业秘密的秘密性经常通过技术查新的方式进行，如果经技术查新在专利文献等相关资料中检索到与商业秘密相同或实质相同的信息，则商业信息不具有秘密性。与专利新颖性的检索方式基本类似，这种检索方式或许是有关商业秘密新颖性是否系构成要件的争论原因之一。但认为应当将新颖性作为商业秘密构成要件的主张只是看到了秘密性的一个方面，即秘密性确实要求不为公众所知悉，却忽视了其最根本的一面，秘密性还要求不容易获得。容易获得的信息不符合不为公众所知悉的构成要件，不能作为商业秘密保护。专利的新颖性在理论上要求是绝对的新颖性，无论公开形式如何，是出版物公开、使用公开或者以其他方式公开均会破坏专利的新颖性。理论上，专利的绝对新颖性要求是区分二者的关键。所谓绝对是理论上的要求，只要有公开的可能性，无论是否容易获得均可以破坏专利的新颖性。例如，在偏远小镇图书馆一本存放久远的书籍里，记载有与专利同样的发明创造，并且该书籍系孤本，但理论上仍属于出版物公开，因此专利不具有新颖性。而出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。[10]但秘密性则不同，上述情形中，即便公开出版物的信息与商业信息相同或者实质相同，因为出版物获得的困难程度，秘密性同样成立。如果非要将秘密性和新颖性进行联系，可以将商业秘密理解成相对意义上的“新颖性”，而专利则是绝对意义的新颖性。

其次，如考虑新颖性将导致商业秘密构成要件标准混乱。作为商业秘密的技术信息如果使用专利的新颖性判断标准，则很多技术信息都没有这种“新颖性”——远远达不到该标准。那么，如果认可商业秘密具有“新颖性”特征，作为商业秘密的信息中有的有“新颖性”，有的没有“新颖性”，有的无法使用“新颖性”来衡量，这将致使属性固定的信息出现自相矛盾的外延分类，从而违背法律逻辑。

再次，商业秘密中，不仅包括技术信息，还包括经营信息，对于经营信息，根本无法使用新颖性概念。姑且不论技术信息对创新性的要求如何，就经营信息而言，大多不侧重创新程度高低的问题。相反，经营信息更多的是经营经验的结果、管理的结果。如果讲经营信息的新颖性，还不如讲它的“正当获取的不易性”来得贴切。这“不易性”里有权利人金钱的付出、时间的耗费、人的思想的倾注、劳动的注入等，是多种成本的结合体。

因此，为了统一观念，避免混乱，应当将商业秘密与专利技术的保护相区别，更因为商业秘密信息自身的特点，在商业秘密中不宜要求其具有新颖性。对商业秘密而言，秘密性的概念已经足够——秘密性的客观状态中已经包含了信息正当获取的不易性。该“不易性”更加贴近商业秘密。如用新颖性规定商业秘密，将会提高商业秘密保护的门槛，此与商业秘密的特质不相适应，既无助于理解秘密性，也容易产生混淆而有失科学性。因此，秘密性与新颖性不是一个体系，不为公众所知悉要求的“普遍知悉”与“容易获得”即秘密性可以完全符合商业秘密构成要件的要求，无需再引入在专利意义上新颖性的专有概念进行区分。

[1]孙晋、李胜利著：《竞争法原论》法律出版社2020年版，第324页。

[2]孔祥俊等编著：《反不正当竞争法原理·规则·案例》，清华大学出版社2006年版，第211页。

[3]刘科、张茜著：《知识产权犯罪专利化公诉样本》，中国检察出版社，2014年版，第164页。

[4]崔汪卫著：《商业秘密立法反思与制度建构》，社会科学出版社2021年版，第94页。

[5]李扬著：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022版，第135页。

[6]姚建军著：《中国商业秘密保护司法实务》，法律出版社2019版，第19页。

[7]孙秀丽、张婷婷：《商业秘密非公知性鉴定审查要点——以侵犯机械设计技术秘密为例》，载《中国检察官》，2022年第18期。

[8]李扬著：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022版，第135页。

[9]孙秀丽、张婷婷：《商业秘密非公知性鉴定审查要点——以侵犯机械设计技术秘密为例》，载《中国检察官》，2022年第18期。

[10]《专利审查指南》（2010）第二部分第三章 2.1.2.1出版物公开。

网址：商业秘密实务004 https://mxgxt.com/news/view/141863

上一篇: 广告案例分析：中国早期的明星商业