“三代以内的旁系血亲”—最高法院的误读？民法典的矛盾？

发布时间：2025-04-30 22:26

梁丁元（洱海的浣熊）

《民法典》第1048条规定：“直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。”这条规定最早由1980年《婚姻法》规定，2001年《婚姻法》未做改变，至今已有40年了。

一、两种权威解读的冲突

最高法院组织编写的《民法典婚姻家庭编理解与适用》中对该条的解释是：“三代以内的旁系血亲则包括：一是同源于父母的兄弟姐妹，包括同胞的兄弟姐妹及同父异母或同母异父的兄弟姐妹；二是不同辈的伯、叔、与侄女、姑、与侄子、舅与外甥女、姨与外甥之间；三是同源于祖父母、外祖父母的辈分相同的堂兄弟姐妹、姑表兄弟姐妹、舅表兄弟姐妹、姨表兄弟姐妹。”

但是，全国人大法工委民法室黄薇主编的《中华人民共和国民法典释义》对“三代以内的旁系血亲”的解释却是：“三代以内旁系血亲。包括：（1）同源于父母的兄弟姊妹（含同父异母、同母异父的兄弟姊妹）。即同一父母的子女之间不能结婚。（2）不同辈的叔、伯、姑、舅、姨和侄、甥。即叔叔（伯伯）不能和兄弟的子女结婚；姑姑不能和兄弟的儿子结婚；舅舅不能和姊妹的女儿结婚；姨妈不能和姊妹的儿子结婚。”

也就是说，《理解与适用》认为堂表兄弟姐妹不能结婚，而《释义》认为可以结婚，两者的解释不同。

最高法院主编的《理解与适用》系列对全国法院的审判指导作用无需多说，而后者则为立法观点的权威解读，基本上可以视为立法机关的立法理由书，两者相抵触时以谁为准？

不排除这种可能：有堂表兄妹两小无猜，一个非他不嫁，一个非她不娶，然后......

二、概念和介绍：血亲、亲等及计算方法

《理解与适用》和《释义》都对血亲、亲等及计算方法都作了介绍，没有实质差异。

血亲：主要指出于同一祖先，有共同血缘关系的亲属，即自然血亲；也包括法律拟制的血亲，即虽无血缘关系，但法律确认其与自然血亲具有同等权利义务的亲属，比如养父母与养子女，继父母与其受抚养教育的继子女。

亲等：是表示血亲间血亲关系远近的单位，是计算亲属之间亲疏远近的单位。即一世代为一亲等，亲等数越多，关系越远亲等数越少，关系越近。

国际上通用的亲等计算法主要有罗马法的亲等计算法和寺院法的亲等计算法两者在对直系血亲的计算上是相同的。从己身往上数，每经一代为一等亲；从己身往下数，每经一代也是一等亲。例如，往上数，自己与父母为一亲等直系血亲，自己与祖父母、外祖父母为二亲等直系血亲；往下数，自己与子女为一亲等直系血亲，自己与孙子女、外孙子女为二亲等直系血亲。

但在旁系血亲计算上，两者差异较大。

按照罗马法：从己身上数至共同的直系血亲，再由共同的直系血亲下数至所要计算的亲属，其世代相加之数，就是己身与所指亲属的亲等数。例如，自己与同胞兄弟姐妹的共同直系血亲是父母为一亲等，再由父母数至兄弟姐妹也是一亲等，相加起来，自己和兄弟姐妹就是二亲等旁系血亲。自己与叔、伯、姑、舅、姨的共同直系血亲均上数至祖父母或外祖父母，均为三亲等旁系血亲。堂兄弟姐妹间为四亲等旁系血亲。简化为公式：A（己身）到B（对方）前须经过C（共同祖先），路程是AC加BC之和。

按照寺院法：从己身上数至共同的直系血亲，再从所指的亲属也上数至共同的直系血亲。如果双方与共同的直系血亲的代数相同，可按一方的代数定起亲等，代数不同，则按代数多的一方定其亲等。例如，同胞兄弟姐妹上数至父母，代数相同，为一等亲旁系血亲。己身与叔、伯、姑至共同的直系血亲为祖父母，己身与祖父母是二等亲，叔、伯、姑与祖父母是一等亲，以己身的代数确定，叔、伯、姑与侄为二等旁系血亲。堂兄弟姐妹也为二等旁系血亲。简化为公式：A（己身）C（共同祖先）与B（对方）C的关系（长度）存在三种可能：1、两者相同；2、AC大于BC；3、AC小于BC。相同者只需计算一方的亲等数，不同者以亲等数多者为准。

由于寺院法的旁系血亲计算法不能准确地表示旁系血亲间的亲疏远近关系，不如罗马法的计算法科学，因此近代以来多数国家的法律和学说均采用罗马法，只有英国等极少数国家采用寺院法，我国学者通常也认可罗马法。

三、两种解释的差异

《理解与适用》和《释义》在介绍《民法典》本条采用的计算方法时存在重大差异。

《释义》认为本条采用的就是罗马法的计算方法，而《理解与适用》则认为：“本条规定的血亲计算方法类似罗马法的计算方法，但二者并不完全相同，不能简单换算......本次民法典编纂沿袭婚姻法关于以‘代’为计算亲属亲疏远近的单位的规定，没有采用亲等的计算方法。本条规定中的直系血亲具体计算方法为：本人算一代，往上父母即为二代，再往上祖父母、外祖父母即为三代；本人为一代，往下子女为二代，再往下孙子、孙女则为三代。旁系血亲的具体方法为：从两个旁系亲属分别往上数至双方同源血亲，其本身为一代，如果两边数目相等，则任何一边的数目即为他们的代数；如果两边数目不相等，则以大的数目为其代数。如自己的亲兄弟姐妹和自己同源于父母亲，则以父母亲为一代，自己与兄弟姐妹为二代以内的旁系血亲，而自己与姐姐或者妹妹的孩子，即自己的侄子或者侄女之间，为三代以内的旁系血亲。”

《理解与适用》还加注说明：“我国的代是连己身都算在内，但罗马法计算亲等是不算己身的，而是从己身往上数或往下数，每经一代为一等亲。”

《理解与适用》在“审判实践中应注意的问题”之一“姑表亲婚姻的效力问题”中认为，表兄弟姐妹在1981年前结婚且能够证明当时在其地方表兄弟姐妹之间结婚属于民间习惯，则不会认定其婚姻无效。

四、笔者的观点：《理解与适用》的阐释存在前后矛盾

第一，本条究竟是采用了罗马法、寺院法还是别的方法？至少从法条本身无法得出结论。但笔者认为，在这个问题上，似乎更应相信立法机关组织编写的《释义》中的观点，即采用了罗马法计算方法。

第二，如果是这样，是否将造成现实中可能会出现堂表兄弟姐妹结婚的可能性？

笔者以为，即使如此，那也是法典规定本身造成的，立法机关可以修改规定，但在修正前应当允许堂表兄弟姐妹结婚，毕竟这条规定已经施行了40年，不是今天才冒出来的。

第三，即使按照《理解与适用》的理解，该书认为我国是连己身都算在内，在介绍直系血亲的计算方法时也遵循了这个标准，但是在介绍旁系血亲的计算方法时却偏离了这个标准，出现了内部的抵牾。

“从两个旁系亲属分别往上数至双方同源血亲，其本身为一代”，这句没错，但没说完、说清。

“如果两边数目相等，则任何一边的数目即为他们的代数；如果两边数目不相等，则以大的数目为其代数。”如果单纯这么理解也是对的，但这样计算分明就是寺院法的计算方法。

“如自己的亲兄弟姐妹和自己同源于父母亲，则以父母亲为一代，自己与兄弟姐妹为二代以内的旁系血亲，而自己与姐姐或者妹妹的孩子，即自己的侄子或者侄女之间，为三代以内的旁系血亲。”这分明又是罗马法的计算方法。并且，如果照此方法，既然自己的侄子或者侄女之间为三代以内的旁系血亲，那么堂表兄弟姐妹自然就是超过三代的旁系血亲了。因此，《理解与适用》在具体计算旁系血亲时实际上与《释义》的计算是一致的。

也就是说，《理解与适用》认为本条没有采用罗马法的计算方法，而是连同己身一并计算，但在具体计算时不但对直系血亲和旁系血亲时采用了不同的标准，而且在对旁系血亲计算时也采用了不同的标准，前后混乱。

第四，如果严格按照《理解与适用》的计算方法，计算时是连己身也计算在内，那么以堂兄弟姐妹之间，应当是自己一代，自己的父亲一代，自己的祖父母一代，伯父或者叔父一代，堂兄弟一代，共计五代。

因此笔者认为，《理解与适用》的观点不可取。

五、相关著作和学说的观点

民法学界公认的“中国民法第一人”史尚宽在其《亲属法论》中介绍，“中华民国”起草《中华民国民法典》时经“中央政治会议”决议，应取罗马法计算法，其理由主要是：罗马法之计算，依血统之远近，定亲等之多寡，合于清理，寺院法源于欧洲宗教遗规，其计算亲等不尽依亲疏之比例，加两系辈不同，从其多者；定亲等之多寡，则辈数较少之系，往往不分尊卑，同一亲等，于理不合。”

六、《民法典》的体系内矛盾？

本来似乎可以下结论了，可是当我们看到《民法典》第1099条时，感觉再次被浆糊灌满了脑壳：“收养三代以内旁系同辈血亲的子女，可以不受本法第一千零九十三条第三项、第一千零九十四条第三项和第一千一百零二条规定的限制。（第一款）华侨收养三代以内旁系血亲的子女，还可以不受本法第一千零九十八条第一项规定的限制。”

“三代以内旁系血亲”容易理解，而“三代以内同辈旁系血亲”如何理解？只有采用寺院法才能得出结论：某人收养其堂表兄弟姐妹的子女不受限制。可是我国并都没有采用寺院法......

七、建议

我国立法有个特点，或者说弊端，是“宜粗不宜细”，造成很多规定在施行之后各方的理解都不相同，造成实践中的混乱。

建议：1、在《民法典》相关条文中明确规定“血亲”“亲等”“代”的含义及具体计算方法；或者

2、参照台湾地区“民法”的规定，即：禁止下列亲属结婚：（1）直系血亲即直系姻亲。（2）旁系血亲在六亲等以内者，但因收养而成立之四亲等及六亲等旁系血亲，辈分相同者，不在此限。（3）旁系姻亲在五亲等之内，辈分相同者，不在此限。

这下就说的很清楚了。

海南邦威所梁海雄

2020、9、22