机构与达人带货的广告合规指引

上海市锦天城律师事务所 王莉萍 杨熙宇

前言

传媒机构和达人跨越了数年野蛮生长期，在监管力度与疫情的双重压力下，经历了几轮更迭与自筛。在此之下，传统的“只要平台不管、就能随便发”的操作模式，无异于自取灭亡。

本文中笔者将重点着眼于机构和达人关于快消品带货的实务现状，结合国家市场监督管理总局最新发布的《互联网广告管理办法》，对其在带货中涉及的广告合规问题进行实务层面的梳理与指引。依托于化妆品行业的实务经验，笔者也会对“化妆品广告”进行特别举例。

一、繁复的“广告合规”

目前受监管的广告范围远比传统的“电视、海报广告”更广。2015年修订《广告法》时明确受《广告法》监管的活动系“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。将于2023年5月1日实施的《互联网广告管理办法》也进一步明确广告监管范围，对知识介绍、经验分享、消费测评并附加购物链接的“广告发布形式”纳入管理并要求显著标明“广告”。[1]2022年11月国家市场监督管理局等七部门联合发布《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》（下简称“7部委新规”），明确将网络红人（网红）通过软文对品牌产品或服务的推介、或在直播带货中推介商品或服务的行为，纳入《广告法》的监管范围。因此，目前屡见不鲜的“小红书/微博测评”、“依托于MCN机构或直接与品牌方合作的KOC”，都可能迈入广告监管范畴。

但在与大部分中小传媒机构和达人的接触中，我们感受到目前大部分中小传媒机构、达人的合规措施与监管态势相脱离、且缺乏广告合规的基本常识。同时，大部分机构和达人企图通过合同条款将广告合规责任“打包推诿”，但这一做法其实并不能避免自身遭受行政处罚。

插入图片——“带货”中的广告活动图示：

二、带货中常见的广告风险

带货中，如对产品逐一合规、聘请专业人员进行审核，对于中小机构、初创机构来说成本过高。但广告合规缺位又易在强监管态势下遭受困境。笔者制作“带货广告风险速查表格”，希望能帮助初创机构、达人初步识别带货广告风险。

风险因素

列举

特别提示

产品类型

高违规类：

医美诊疗；化妆品；医疗器械；烟草；电子烟；酒；药品；保健品

建议：多法规对上述产品进行了严格的规制，误触监管红线的概率高，建议专人实审、避免流于形式。

医疗器械、保健品、药品：隐形眼镜、隐形正畸牙套、部分美容仪都属于医疗器械，有广告审核前置的要求；不可承诺治愈率；不可利用广告代言人作推荐、证明；禁止变相广告（介绍健康、养生知识等）；有显著标明事项要求。

医美诊疗：禁止利用代言人（包括医生、专家）作推荐证明；禁止变相广告（新闻访谈、人物专访）。

酒类：不可出现饮酒动作（如吞咽）、驾驶车船、缓解焦虑类描述；有显著标明事项要求。

烟草：禁止在大众传播媒介、公共场所、户外发布烟草广告。达人不得为烟草及烟草制品（含电子烟）代言。

化妆品功效高发的违法宣称：无法提供依据但宣称祛痘、适合任何肤质、抗过敏、美白祛斑。

重点提示：非医疗类产品，不可宣传疾病治疗功效、使用医疗用语。化妆品类禁止使用的医疗用语：如“敏感、舒敏、抗菌消炎、抑菌、去痘、促进新陈代谢血液循环、改变细胞体积、祛疤、生发、溶脂、瘦身、中药去屑”等。

化妆品带货的特别提示：关于化妆品的功效、原理、获奖情况等都需要真实、准确（能提供依据、可以证明），不会引发消费者的误解。如：某款产品若宣称全家适用，则需确保儿童亦可使用（儿童化妆品的注册备案，功效实验报告齐全、标识“小金盾”；严格按照儿童化妆品的功效范围进行宣称）。另外，普通类型的化妆品不可宣称特殊类型化妆品的功效（特殊类型的化妆品包括：防脱发、染发、烫发、祛斑美白、防晒）。

代言、广告费用

代言费、广告费较高

严格进行广告审核。同时建议机构和达人在无法确保真实性的前提下，尽量减少对产品性能、成分的描述性内容，多以主观评价、感受为主。对代言人有使用要求。

监管态势

立法更新

新法规出台（如将于近期生效的《互联网广告管理办法》）

更新合规要求，及时修改已发布的广告文案、下架不合规内容。

文案措辞

主观价值、极限词、虚假宣传、产品信息

仅为“买它”等主观判断类的措辞，不易涉及产品性能描述和对使用效果的断言，违规风险低。

警惕绝对化、功效保证类用语，如“超A、绝佳、独一无二、无敌、不紧绷、持续变白、使劲造不垮脸、防止肌肤老化”等。例外：“我心中的第一”、“力争行业超A”、“最佳赏味期”“有依据的限定条件下的真实信息”等。[2]

涉及产品的规格、性能、功效、成分、获奖情况、数据等的描述，需要准确、真实（有依据）；注意“依据”中如有测验标准的，需符合消费者使用习惯和场景（参见“IKEA空气净化窗帘处罚案”[3]）。

勿贬低同行、同类产品：不可将产品与其他品牌的同类产品进行对比（同品牌的产品可进行比较）。

广告导向

人格平等、道德、遵纪守法、民族情感等

警惕容貌焦虑、性别歧视。

杜绝食品浪费：如宣称大胃王比赛。

敏感词：法租界、尖阁岛、支那。

国家统一：全国地图中要包含台湾，不得将中国和台湾地区并列。

跨境电商产品

境内的广告活动受监管

不可以代言跨境电子烟、处方药。

注意境内外不同地区的法律规定的差异，建议“低脂、低胆固醇、无糖”等宣称需符合我国的国家标准（可参见Smeal蛋卷、威化食品处罚案[4]）。

三、强监管下广告代言的特别注意事项

（一）长线布局——关注“测评软文”的监管风向

“网红带货”经久不衰，与传统“艺人明星”所进行的广告代言有所不同，众多自媒体博主凭专长和特色积累原始流量，后期带货转化流量。我们认为，《互联网广告管理办法》和“7部委新规”已经明确《广告法》的规范对象包括网红、达人，“消费测评、经验分享”一旦符合广告定义便受监管。因此机构与达人也应关注互联网广告的监管风向，尤其专业的自媒体博主更应早做规划——将原创内容与带货推文的比例进行规划，避免在“标注广告”的监管时代被商业带货“广告”裹挟、失去引流的马力。

（二）留心广告导向

带货文案早已进入“博人眼球”的激烈角逐。文案已从“产品”本身聚焦到“产品”所代表的标签、欲望与故事。而这一创作过程最容易触碰“广告导向”雷区、容易落入违反“社会良好风尚”的禁区。

近年踩雷最多的领域为“性别歧视、女性刻板印象、民族情感”问题。而在广告创作中，违反前述广告导向的类型多种多样——知名二手车广告视频涉歧视女性、网红卸妆棉广告涉容貌焦虑、新车宣传片“掀女生裙底”、包装盒广告语-“不涂口红的你和男人有什么区别”、内衣广告语-“一个让女性轻松躺赢职场的装备”、脱毛仪广告语-“没有蓝宝石、我不脱”、辱华风波-广告模特的“眯眯眼”妆容、“刺筷、供筷、指筷”元素。部分涉及广告导向问题的品牌方除受行政处罚，还承受了负面舆论浪潮、消费者对品牌的信任度减退。而作为以“人设”为带货基础的达人来说，广告导向错误所致的舆论影响远比行政处罚更致命。

因此无论机构还是达人，在拿到广告内容时应该谨慎关注其导向——删除“低俗幽默”类广告文案，逐一排查是否存在性别、民族歧视问题，是否宣扬奢靡浪费、拜金主义、娱乐至上等错误观念和畸形审美。

（三）充分使用、满足日常消费标准

由于目前多数达人带货多、种类广，很可能未使用推广产品。如未使用产品除可能违反《广告法》第三十八条之规定，还可能陷入人设崩塌风波，导致粉丝数量流失、质量下降。依据“7部委新规”，各带货达人需要“亲自使用”、“保证在使用时间或者数量上足以产生日常消费体验”，在代言期限内“以合理的频率、频次持续使用代言商品”。因此我们建议机构与达人充分使用代言商品、依法履行使用义务。尤其对于部分化妆品的美白祛斑、紧致、修护的功效而言，需要几天到几周或持续使用才能见效，因此我们建议机构达人进行长期使用且留档记录（美容仪的代言亦同）。同时，如代言婴幼儿产品，达人近亲属需使用。但在涉及异性产品功效宣称类推广、代言时，我们仍建议男性慎重代言女性的经期产品、内衣产品。

四、带货中广告合规的应对建议

第一步：判断主体身份

《广告法》的规制框架按照“主体-行为-责任”进行构建，由此，参与带货的机构、达人一旦身份被认定为“广告经营者、广告代言人”则机构与达人都将落入监管的范畴。因此，各主体明确自己在广告活动中属于《广告法》、《互联网广告管理办法》下的何主体（广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人）后，再进行行为合规。各主体身份在不同带货模式中不同、可能发生重叠；主体身份应根据其在带货行为中的具体分工来判断。例如“自卖自播型”带货中广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人均为同一主体。篇幅有限且多文章与此相关，笔者不再展开讨论。

第二步：如何做（一）建立管理制度、进行广告审核

完成对《广告法》下主体身份的判断后，机构和达人需要在合作前、在广告发布前进行档案登记、建立档案保管机制：查阅、记录合作企业的企业信息、资质信用记录、商品说明书、消费者交易条件等；保留合作（代言）合同、票据，建立广告档案（《互联网广告管理办法》明确要求相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年）；审看广告物料、脚本（注意事项详见前文），《互联网广告管理办法》明确要求广告发布者、经营者应当配备熟悉广告法律法规的广告审核人员或者设立广告审核机构。[5]

在进行广告审核时，针对有广审前置要求的广告（医疗、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品）需要查验广告审核的审批文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，拒绝提供设计、制作、代理服务，拒绝发布。其他类型的广告具体请参看本文第二、第三点。如发布含有“链接”的互联网广告，根据《互联网广告管理办法》的规定广告经营者和广告发布者还需要核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容。[6]

而达人、机构若为代言人也需按照前文建议进行代言合规，注意直播营销语料和脚本的内容审核。特别注意化妆品类的代言、带货更需诚信代言：不可对没有依据的功效或效果进行宣称（如“实验报告”内持妆效果仅为4小时，但宣称全日持妆）、更不可在“测评”内对功效进行保证性断言（如“重返青春、防止粗糙、防止皮肤老化”），或将效果进行夸大（如仅为“淡纹”但宣称为“祛皱”或“抗衰”）。

（二）必要的减损措施

1、事前预防

（1）风险隔离：由于广告系以利益为导向的商业推广行为，部分机构会忽略风险贸然投机。必要时可设立多家公司，根据合规风险程度、将风险程度不同的广告业务分配到不同的公司，避免无心之过。

（2）定制化设计合同的广审条款。我们建议各机构、达人在合作协议类合同中对“权利义务、违约条款”进行特殊安排，避免一稿通用。明确广告内容由谁负责审核、谁负责确保广告内容符合广告监管的规定。代运营模式下代运营机构更需要注意将平台对代运营商广告合规的违约责任以“背靠背”的形式转移到其与品牌方的合同内。

化妆品带货为例的示范条款：

甲方保证本合同项下****品牌(产品/服务/活动)质量及安全性、功效性符合国家法律法规（包括但不限于《中华人民共和国广告法》等）及国家标准……，保证甲方****品牌/产品设计、成分、功效及广告宣传不侵犯任何第三方合法权益、不违反法律法规及社会公序良俗，亦不会因参与本合同项下推广就甲方产品导致乙方受到投诉、索赔、罚款、处罚等，否则，甲方应当承担违约责任。

甲方保证其提供的信息、资料、素材或内容（包括但不限于……等）符合《中华人民共和国广告法》等相关法律法规，且真实准确、不存在虚假宣传、欺骗/误导消费者或侵犯任何第三人的知识产权或其他权益的情形，亦不会有损乙方和乙方艺人的形象和声誉，否则，甲方应当承担违约责任。。

甲方保证，乙方履行本合同约定的义务（包括但不限于提供本合同约定的商务合作等），不违反任何政策、法律法规及相关主管部门（包括但不限于……等）的制度/要求，不违反……（略）。

（3）警惕劣迹艺人，合同内设置条款。由于选用违法失德明星进行广告代言可能被认定为“相关广告妨碍社会安定、妨碍社会公共秩序”“相关广告违背社会良好风尚”，在此情况下，品牌方会将该压力转至机构、达人，而机构也应当提前对合作方（达人、代言人）进行背景调查，拒绝任用劣迹达人或艺人，同时合作协议类合同内也需加入“行为保证条款”，以避免因代言人劣迹遭受品牌方的违约赔偿损失。

行为保证条款示例：

合作期间内，乙方（达人）不得出现如下行为/情形：

（1）违反宪法基本原则、破坏国家主权完整与统一、煽动分裂中国、破坏民族团结、伤害民族感情、反华、辱华、港独、台独、藏独、疆独等言行；

（2）严重违反法律、法规的言行，包括但不限于偷逃税款、吸毒、发表反动言论、参加非法组织及集会、虚假广告等违法犯罪行为；

（3）严重违反公序良俗、社会公德的言行（包括但不限于针对特定人群/种族/性别等敏感议题发表或实施不恰当的言行）；

（4）……略……

如乙方违反前述保证，导致甲方或品牌方的形象、名誉严重受损的，或导致乙方形象、名誉严重受损的，乙方应按照本合同约定承担违约责任。

（4）其他需要在合同内设置条款。还应当在合作类合同内加入委托方的资质合规保证、品牌方/委方所委托推广产品的质量合规和知识产权合规保证。

特别提示：如果机构、达人决定从简进行广告合规，在此情况下建议严格采用前述事前预防措施。

2、事后补救

若因前述硬性缺陷或广审疏忽而面临行政处罚，建议机构、达人第一时间修改或停止发布有问题的广告物料。也建议机构、达人积极参与到行政程序中：（1）若遭职业打假人、竞争对手等的“无端”举报投诉，则需要进行陈述申辩，提供未违法的理由、事实、依据；确有可能违法，则陈述申辩可从“是否违法”，“违法程度”，“是否及时改正”，“是否造成危害后果的”，“是否初次违法”，“主观过错程度”等方面进行论述。（2）必要时申请听证程序。（3）后续可就处罚和罚款金额依据签署的合同进行追责。

结语

结合《互联网广告管理办法》正式发布与近日市场监督管理局对“医美针剂违法、抖音直播骗局、直播水军刷单”等市场乱象的严厉打击，后续化妆品、医美诊疗、互联网领域的广告监管态势日益趋严的可能性极高。强监管时代将间接地过滤掉“试图投机”的机构、也会在未来的监管中提高广告行业的入门门槛。相关领域的机构、达人应早做规划、尽快建立广告管理制度，避免背离监管，触犯广告合规的红线。

王莉萍，上海市锦天城律师事务所合伙人律师，中国人民大学民商法硕士，先后为上百家公司提供常年法律顾问服务以及纠纷解决服务，涉及行业包括电子商务、化妆品、传媒、奢侈品销售、文化产业、网络科技、服务业、房地产等，尤其在化妆品行业、知识产权侵权、电子商务相关领域积累了相当丰富的纠纷处理经验。

杨熙宇，上海市锦天城律师事务所律师，华东政法大学国际经济法学士、香港中文大学商法硕士，执业以来专注于诉讼与仲裁、公司综合、广告法与反不正当竞争领域。

《互联网广告管理办法》2023年2月25日国家市场监督管理总局令第72号公布 自2023年5月1日起施行 第九条

《广告绝对化用语执法指南》国家市场监督管理总局公告2023年第6号 第五条第六条

详见上海市市场监督管理局“沪市监总处〔2021〕322020000532号”行政处罚决定书

详见上海市黄浦区市场监督管理局“沪市监黄处〔2022〕012021001106号”行政处罚决定书

《互联网广告管理办法》2023年2月25日国家市场监督管理总局令第72号公布 自2023年5月1日起施行 第十四条

《互联网广告管理办法》2023年2月25日国家市场监督管理总局令第72号公布 自2023年5月1日起施行 第十八条

网址：机构与达人带货的广告合规指引 http://mxgxt.com/news/view/1147563

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