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发布时间：2024-12-16 04:01

诚如研究 | 浅析艺人代言合同中的“竞品排他”条款

2024-06-14 513

前言：我们在看综艺节目时经常会发现艺人喝的水或饮料都是去掉了标签，又比如《花儿与少年好友记》中，当极光之夜节目中其他成员一起用某APP直播时，迪丽热巴作为快手的代言人，立马撤出了直播画面。这一系列行为都是因为它——“竞品排他”条款。代言合同中，通常会存在“竞品排他”条款，这是为了禁止代言明星在与品牌合作后，再同时与其他竞争品牌、产品进行同类合作甚至同框的保护性条款。在审查代言合同的“竞品排他”条款时，品牌方和艺人方通常会来回拉扯，毕竟合同里每增加一个“竞品”限制，就意味着艺人失去一个代言或推广的机会。故而这类条款在市场的推动下约定的愈发细致，本文将分别从品牌方和艺人方角度浅析如何设置“竞品排他”条款，能够品牌方与艺人互利共赢。

一、为什么要设置“竞品排他”条款

品牌方选择艺人代言自家品牌或产品时，当然是希望通过艺人的流量达到销售额迅速增长、提升品牌影响力的目的。如果一个艺人同时期代言可口可乐和百事可乐，那在同一赛道势必会分散流量，这对于品牌方来说自然不乐意。故而在代言合同中设置“竞品排他”条款就是保障了品牌方在合作期间的独家权益。

二、竞品的含义、类型

所谓竞品，从字面意思上理解，即产品竞争对手，是指产品在同领域的竞争对手，如肯德基和麦当劳。代言合同中，常见的竞品排他条款对竞品的约定有两种：

（一）产品排他

仅对同类型的产品进行了排他，常见约定如“合作期限内，艺人不可在合作区域内宣传推广、代言甲方相竞争品牌的**类产品（以下简称“甲方竞品”），甲方竞品指：甲方以外的其他公司的**类产品”。

（二）品牌排他

品牌排他相较于产品排他的范围更加广泛，例如百事和可口、伊利和蒙牛，常见约定如“艺人不可为任何从事与**产品相竞争的**产品的品牌提供宣传推广、代言服务”。

三、怎么设置“竞品排他”条款

（一）从品牌方角度出发

对于品牌方而言，自然希望把“竞品”范围扩大至系列产品甚至整个品牌，比如“***系列产品”、“生产销售***产品的***品牌”等；在约定禁止行为时，通常会在代言合同中约定禁止艺人为竞品提供任何代言、产品推荐、宣传推广等服务。但品牌方应根据自身需求，不能一味扩大，要谨慎选择用语，尽量明确竞品及竞品品牌，避免竞品排他条款陷入事实上之“无效”情形。

如某护肤品牌和鞠某某的代言合同纠纷案件中，原告系一家国产护肤品品牌，邀请鞠某某为其果本护肤品代言。代言合同中约定，鞠某某不得为与代言产品存在直接竞争关系的产品代言，亦不得为与原告存在直接竞争关系的企业的促销活动提供服务或许可该企业使用鞠某某的名称、肖像或推荐语。但并未明确“直接竞争关系”的定义。原告以鞠某某于代言期间在微博等社交媒体为兰蔻、悦木之源、Chanel等化妆品品牌提供宣传推广服务为由，认为其违反了“竞品排他”条款，诉至法院要求承担违约责任。法院经审理认为：鞠某某是否违反“竞品排他”条款的关键在于鞠某某宣传推广的兰蔻、悦木之源、Chanel等化妆品品牌产品是否与其代言的果本护肤品存在“直接竞争关系”。首先，合同中并未对其进行明确定义；其次，关于“直接竞争关系”的理解，应从系争合同的期限、代言合同的交易习惯以及诚实信用原则考虑，所谓与“果本护肤品”有“直接竞争关系”的产品、与原告有“直接竞争关系”的企业，生产的产品品类相同是前提条件，即至少应是护肤品；最后，即便是品牌旗下有护肤品，从品牌所属企业规模、公司性质、产品种类、消费者认知等几个维度综合判断，也不能认定这些案涉品牌与原告存在是“直接竞争关系”。

这一点其实与《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中关于相关市场的认定不谋而合。《指南》第三条，“相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。”故而判断产品是否具有直接竞争关系，可参考该《指南》的规定，从产品价格、档次、消费群体重合度、销售渠道等方面进行分析比对，判断是否存在紧密替代关系。

因此，从品牌方角度考虑，为确保竞品排他条款的有效性，品牌方应尽量在合同中对竞品进行罗列，或以附件列表方式予以明确。此外，鉴于瞬息万变的商业发展，品牌方在签约时并无法列明所有的竞争品牌或产品，可以条款中约定“如双方对竞争产品/品牌有争议，无法达成一致的，以甲方（品牌方）意见为准”

（二）从艺人方角度出发

1.竞争产品尽量明确、细化

对于艺人方而言，自然是希望能够明确竞争产品具体指哪些，代言哪些产品就明确多少竞争产品，尽量不要用【及其系列产品】这样宽泛的定义，甚至是将竞争产品进一步细化，比如艺人代言某品牌的面霜，则竞争产品可以仅限于护肤品类中的面霜，那除了其他品牌的面霜之外的护肤品则均不属于“竞品”，或者是代言某品牌的烤箱、电饭煲等，竞争产品可以仅限于小家电，则其他品牌的小功率家电之外的家电产品不在排他范围内。同时，如品牌方需更改/补充竞争产品或品牌名单的，应与艺人方协商，经双方书面确认后方可更改/补充。

2.排他行为注意例外情形

在代言合同中，品牌方通常都会约定禁止艺人为竞争产品或品牌提供任何代言、产品推荐、宣传推广等服务，甚至是禁止艺人在公共场合使用或与竞争产品或品牌同框。但事实上存在一些不受艺人控制的场景，在参演某些影视剧或节目中不可避免会与竞品同框出现。艺人方应如何避免这些“坑”呢？

首先，在约定排他行为中尽量明确仅限于禁止为竞品提供代言服务，避免约定类似“禁止与竞争产品、品牌同框”的条款，这样也可以不影响艺人后续可能与其他品牌的浅层合作。

其次，明确一些非代言行为下不可避免同框的例外情况。这里就要解释一下艺人的代言行为是如何定义的？或者说哪些行为会被认定为代言，而哪些行为并非代言？

依据《中华人民共和国广告法》第二条，广告代言人，”是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”

《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》第五条第一款，“除明星作为广告主为自己生产或者销售的商品进行广告推介外，明星在商业广告中通过形象展示、语言、文字、动作等对商品或者服务进行推荐或者证明，应当依法认定为广告代言行为。广播广告虽不出现明星形象，但表明明星姓名并以明星名义推介商品的，应当认定明星进行了广告代言。明星以扮演的影视剧角色在广告中对商品进行推介的，应当认定明星本人进行了广告代言。明星为推荐、证明商品，在参加娱乐节目、访谈节目、网络直播过程中对商品进行介绍，构成广告代言行为。企业冒用明星名义或者盗用明星形象进行广告宣传的，不属于广告代言行为。”

可见，艺人以自己的名义或形象（包括扮演的影视剧角色）对商品、服务作推荐、证明都会被认定为广告代言活动。

（1）艺人以下行为通常会被认定为代言行为：

①在广告中将身份信息予以明确标示的，如姓名、职业等，对消费者表达自己对产品的推荐、证明，影响消费者购买选择的，属于以自己的名义，利用自己的独立人格进行广告代言；

②虽然广告中未标明身份，但明星艺人因其具有高度身份可识别性，公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如“**体验官”等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征；

③网络直播活动中，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明；

④含有商业植入广告的综艺节目中，参与的明星艺人以自己的名义为植入的商品、服务进行了推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式）；

⑤艺人以扮演的影视剧角色为商品、服务从事上述推荐、证明行为的；

（2）艺人以下行为通常不会被认定为代言行为：

艺人在参与影视剧或综艺、访谈节目拍摄活动时，或参与某活动时，仅仅与竞品同框，并未进行推荐、证明的，不属于代言行为。

故，艺人方在竞品排他条款中明确约定上述例外情形也合法合理。

示例：

3.注意特殊的豁免情形

实践中，艺人的商务代言品牌难免会发生“撞车”，尤其是那些流量明星或一线明星，都是各大品牌争相合作的对象。如果在代言洽谈合作中，发现正在合作的A品牌刚好是洽谈的B品牌的竞品之一，应在洽谈过程中及时沟通取得B品牌豁免后，在合同中予以明确，如“本合同签署前已经与竞品开展的推广宣传/代言合作除外”。当然，这是与A品牌合作的合约中未对此作出相关排他约定的前提下，否则还应取得A品牌的确认，避免陷入违约的风波。

综上所述，“竞品排他”条款的应用虽有利于品牌方减少竞争，但其设置需慎重对待。通过合理设置竞品、排他行为的及明确例外情形，能够有效减少纠纷，维护双方的合法权益。

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